L’épistémologie du droit ou épistémologie juridique est « l’étude de la formation et du développement du savoir juridique »C. Atias, Science des légistes, savoir des juristes, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, éd, 1993, .. Plus techniquement, l'épistémologie du droit est « l’étude des modalités selon lesquelles les assertions portant sur le droit sont fondées et produites »C. Atias, Épistémologie du droit, Paris, PUF, , 1994, ; Dictionnaire encyclopédique de théorie et sociologique du droit (dir. A.-J. Arnaud), Épistémologie juridique, éd. LGDJ, 1993, p. 228..

L’emploi du terme d’épistémologie juridique est sujet à controverse car il semble supposer que le droit peut faire l’objet d’une science ou que le droit est une science. Or ces idées sont fortement débattues dans le domaine de la théorie du droit si bien que l’usage des termes « épistémologie du droit » ou « épistémologie juridique » est loin d’être une évidence.

Ainsi, la question essentielle qui se pose à propos de l’épistémologie juridique est de savoir si elle existe en tant que telle, autrement dit si elle est autonome vis-à-vis d’autres disciplines. La possibilité même de l’épistémologie juridique fait l’objet de débats parmi les philosophes et les théoriciens du droit non seulement sur l’usage du terme mais encore sur l’idée elle-même qui paraît impliquer d’identifier un objet et une méthode propres en droit. C’est dans cette dernière voie que se sont engagés des auteurs défendant la spécificité de l’épistémologie juridique au regard d’autres disciplines afin d’isoler ses caractères propres. Ainsi, certains écrits se réclament explicitement de l’épistémologie juridique tandis que d’autres écrits abordent des thématiques épistémologiques mais sans employer le mot, sans doute parce son usage lui-même est controversé.

Possibilité de l'épistémologie juridique

Possibilité liée au terme d’« épistémologie juridique »

Le terme concerne-t-il le droit ?

La notion d'épistémologie peut sembler totalement étrangère à la notion de droit. En effet, l'épistémologie se définit comme étant la connaissance des sciences ou dans une acception plus large comme la théorie de la connaissance. Le débat sur le champ de la matière épistémologique n'est pas tout à fait tranché mais il est possible de partir de la définition de Jean Piaget qui fait de l'épistémologie J.-L. Le Moigne, Les épistémologies constructivistes, éd., Paris, PUF, , 2007, .. Par le biais de cette définition l'épistémologie ne semble plus étrangère au monde juridique. Ainsi, certains auteurs à l’instar de Christian Atias et Paul Amselek, parlent volontiers de savoir juridiqueC. Atias, Épistémologie juridique, Paris, PUF, éd, 1985. ; C. Atias, Épistémologie du droit, Paris, PUF, , 1994. ; C. Atias, Épistémologie juridique, Paris, Dalloz, 2002. ; P. Amselek, « La part de la science dans les activités des juristes », recueil Dalloz 1997, ..

Toutefois, peut-on transposer au droit le terme d’épistémologie alors que celui-ci a d’abord été utilisé pour décrire l’étude des méthodes et principes des sciences dites « dures » ? L’épistémologie n’est-elle pas un questionnement relevant seulement de la philosophie des sciences ? La distinction entre épistémologie générale et philosophie des sciences n’est pas toujours évidente.

Pour certains, l’épistémologie générale serait un synonyme de la philosophie des sciences. En effet, cette dernière peut se définir comme une étude qui a pour objet la science en tant que notion, une définition qui correspond à celle de l’épistémologie générale selon Léna Soler. Effectivement, pour cet auteur, l’épistémologie générale « interroge la signification du concept de science ». tandis que celle dite régionale se focalise sur une discipline en particulier. Ainsi, l’épistémologie générale serait l’épistémologie de la « Science » tandis que l’épistémologie régionale serait l’épistémologie « des sciences ». Selon Léna Soler, l’épistémologie est « un discours réflexif et critique »., « deux attributs (qui sont) caractéristiques de la philosophie ».. Par conséquent, comme l’énonce Gilles Gaston Granger « l’épistémologie demeure philosophie des sciences ».

Toutefois, d’autres auteurs considèrent au contraire que ces deux disciplines peuvent être dissociées. En effet, dans le cadre de l’épistémologie générale, l’étude des sciences serait une fin en soi alors que pour la philosophie des sciences cela serait un moyen d’éclairer d’autres préoccupations philosophiques.

Si l’on dissocie l’épistémologie générale et la philosophie des sciences, il faut se demander alors si l’épistémologie juridique est une fin en soi ou si c’est un moyen de répondre à des questions plus générales d’ordre philosophique. Dans le premier cas on considèrera que ce n’est pas une espèce particulière de la philosophie des sciences mais uniquement de l’épistémologie générale et dans le second cas on admettra au contraire que l’épistémologie juridique fait partie de la philosophie des sciences.

Le terme suppose-t-il que le droit est une science ?

Contrairement aux sciences de la nature, comme la physique ou la biologie, pour lesquelles l'activité scientifique est une « réussite spectaculaire »R. Nadeau, Vocabulaire technique et analytique de l'épistémologie, Paris, PUF, 1999, p. XI. qui explique des phénomènes de façon rigoureuse, le droit souffre d'incertitudes et il peut être douteux de parler de science du droit.

Cependant, Christian Atias prétend que cette réussite spectaculaire n'est pas une condition sine qua non du développement d'une épistémologie et donc de l'épistémologie juridiqueC. Atias, Épistémologie juridique, Paris, Dalloz, , 2002, .. Si l'on n'attribue pas à la discipline juridique le statut de science, il pourrait exister néanmoins un savoir juridique, des connaissances juridiques. En attesterait l'existence de juristes chercheurs, de centres de recherche, de revues et d'ouvrages juridiques qui leur sont consacrés. Ce savoir juridique suivrait des « normes méthodologiques »R. Nadeau, op. cit., p. XII., qu'il serait envisageable d'étudier. La condition de l'objet de l'étude épistémologique pourrait être ainsi remplie de façon pragmatique.

Pour d’autres, les expressions utilisées – épistémologie du droit ou juridique– ne sont pas pertinentes. Michel Troper ou André-Jean Arnaud décrivent tous deux une situation floue. Ils reprochent aux auteurs de donner des titres d'ouvrages déconnectés de leur contenu. Pour André-Jean Arnaud le manuel d'épistémologie juridique de Christian Atias, par exemple, ne traite pas que d'épistémologie mais aussi, entre autres, de philosophieA.-J. Arnaud, « À propos d'un manuel d'épistémologie juridique – Contra : un épistémologue au-dessous de tout soupçon », Droits, 1985, . et s.. De son côté, Michel Troper fait le même constat en admettant qu’il n'existerait pas à l'heure actuelle de recherches purement épistémologiques ou philosophiques.. La pensée dominante en la matière suppose qu’il y a épistémologie juridique si au préalable on a fondé une science qui prend pour objet d’étude des régularités factuelles et qui présente donc un caractère empirique ou expérimental.

Possibilité liée à la scientificité de l’épistémologie juridique

Objet de l’épistémologie juridique

La thèse de l’absence d’objet propre

La conception traditionnelle de l’épistémologie suppose l’existence préalable d’un objet épistémologique, c'est-à-dire d’un savoir. Par conséquent, à moins de considérer que l’épistémologie est elle-même constitutive, c'est-à-dire que c’est elle qui va déterminer ce qui est un savoir, une épistémologie juridique supposerait l’existence préalable d’un savoir juridique.