Dans le droit du Royaume-Uni, le est un acte juridique unilatéral sanctionné par l’EquityCas particulier de la Suisse et relation avec la Common law :., par lequel un individu ou une personne morale (le settlor) transfère des actifs au trust et confère le contrôle de ces biens à un ou plusieurs tiers ou à une ou plusieurs institutions pour le compte du ou des bénéficiaire(s).
Il est également possible que le trust existe pour atteindre un but spécifiqueLe Charitable Trust est un exemple fort commun de trust existant pour un but de nature philanthropique. Toutefois, les trusts existants pour un but non charitable sont plus rares. Des changements des dispositions relatives aux trusts ont été initialement introduits, en 1989, aux Bermudes. Puis largement reprises par de nombreuses autres juridictions offshores, ces modifications ont induit par exemple aux Caïman, la "STAR Law" qui a permis d’introduire le "Cayman STAR Trust". Les bénéficiaires peuvent être le settlor lui-même, son époux(se), ses enfants, mais de nombreuses autres options sont possibles (par ex: des œuvres de charité ou des associations).
Le settlor peut également se désigner comme co-trustee (toutefois, se donner indirectement des pouvoirs décisionnaires très/trop importantsComme dans Abdel Rahman contre Chase Bank (CI) Trust Company Limited et autre empiétera ainsi sur le rôle du trustee). De telles dispositions peuvent amener à considérer le trust comme étant un shamLe sham en matière de trust signifie que les parties prenantes ont ratifié des documents ou agi de manière à simuler les relations contractuelles relevant d’un trust. Ceci afin de duper une tierce partie ou la Justice – (Source traduit de l’avis de Lord Diplock dans le procès Snook contre London et West Riding Investment Ltd). Il est aussi possible d’intégrer un protecteur à ce système afin qu’il surveille les activités du trustee. Le protecteur est chargé de contrôler les agissements du trustee et d’intervenir dans le cas où ce dernier ferait défaut à son devoir de diligence. Bien qu’il soit possible de constituer verbalement un trust, il est plus sûr d’utiliser des documents écrits.
Le trust deed est un contrat écrit (sur un trust déjà existant) qui définit le rôle du trustee dans la gestion des actifs du trust. Ce contrat peut être soit signé unilatéralement par le trustee (declaration of trust) ou signé par le settlor et le trustee (trust settlement)Bien que les termes des deux contrats peuvent être similaires. La première option offre plus de flexibilité et de confidentialité. Le trust deed contient une description du trust, sa durée, les coordonnées du trustee et celles de l’éventuel protector. Selon la nature du trust, il est également possible d'y trouver le nom des bénéficiaires et du settlor.
Le settlor peut aussi transmettre une letter of wishes (« lettre de souhaits ») au trusteeGénéralement pour les trusts discrétionnaires pour compléter le trust deed. Cette lettre contiendra des informations sur la répartition des actifs mis en trust. Il est nécessaire d’indiquer que ces indications ne sont pas impératives et qu’elles ne visent pas à empiéter sur le pouvoir discrétionnaire du trustee (sans quoi le trust pourrait être assimilé à un sham).
Au vu de sa souplesse, le trust est un outil idéal en matière de planification successorale et d’optimisation fiscale. Il peut également être utilisé dans une autre mesure pour détenir un bien ou un investissement particulier, pour transmettre une entreprise, isoler tout ou partie du patrimoine d’une personne avant le mariage, distribuer d’une manière spécifique et efficiente le patrimoine d’une personne à sa mort, placer des plans de retraites ou des stock-options pour des employésCONYERS DILL & PEARMAN, Cayman Island Trusts, 02/2013, p.5..
Différentes variantes Le trust est soit constitué par la volonté du settlor (express trust) ou par le résultat de l’effet du droit de l’Equity (implied trust). Il existe deux types d’implied trust ; le constructive trustc’est notamment un substitut de l’enrichissement illégitime, à savoir un moyen de réparation érigé par l’Equity par voie d’interprétation lorsqu’une personne a acquis un droit de propriété sur un bien mais qu’il serait injuste qu’elle puisse en avoir l’usage. L’enrichi injustement devient trustee (constructive trustee) en faveur du véritable ayant droit avec charge de restituer le bien injustement détenu. et le resulting trustelle naît de la volonté implicite du constituant ; par exemple, lorsqu’à la fin du trust toutes les ressources n’ont pas été épuisées, le trustee est présumé garder le solde en trust (automatic resulting trust). Lorsque le constituant transfère des bien au trustee sans que le trust soit mis en exécution, le trustee est alors réputé garder les biens en faveur du constituant (presumed resulting trust)..
Le trust peut être révocable ou irrévocable. Lors du transfert des actifs du settlor au trust, les actifs sont en principe irrécupérables par le settlor. Toutefois, ce dernier peut se réserver un pouvoir de révocation (power of revocation) dans l’acte constitutif du trust. Cet élément est crucial dans le traitement fiscal du trust.
Le trust peut être constitué du vivant (living trust, trust inter vivos) ou pour cause de mort (testamentary trust).
Le settlor peut définir avec précision le mode de distribution des actifs du trust (fixed income trustDans le cas d’un fixed income trust, les bénéficiaires ont un droit de créance envers le trustee.) ou il peut laisser le trustee décider du montant à distribuer. Comme cité plus haut, le settlor peut donner une ligne conductrice au trustee par le biais d’une letter of wishes.
Bref aperçu de divers trusts et de leurs utilisations Le voting trust : deux ou plusieurs actionnaires d’une société transfèrent la propriété de leurs actions et leurs droits de vote à un trustee pour une durée déterminée. Le but est de garder une ligne de vote commune entre les settlors. Une méthode couramment utilisée pour se protéger d’offre publique d’achat hostile par exemple Le charitable trust : un trust irrévocable établi dans le but de servir une cause caritative ou contribuant à améliorer du bien-être de la société (exemple : l’aide aux nécessiteux, des fonds pour l’éducation ou la recherche). Le charitable trust est un instrument largement utilisé à travers le mondePar ex : Les bonyad iraniens sont un exemple atypique de charitable trust présent et influençant l’économie d’un pays. L’équivalent du charitable trust en civil law est la fondation. Quant à l’équivalent dans la loi islamique, c’est le waqf. Le purpose trust : C’est un trust créé afin d’atteindre un but spécifique et à caractère non caritatif. Plusieurs juridictions offshores proposent des variantes spécifiques de trust créé pour atteindre un but précis. (Exemple : le Cayman STAR trust vu plus précédemment). Un special purpose vehicle peut également être structuré en un purpose trust. Le pet trust : un purpose trust créé afin de prendre soin d’un animal de compagnie après la mort de son maître. Le special need trust : Un trust constitué afin de prendre soin d’un bénéficiaire souffrant d’un handicap. (Exemple : le Henson Trust au Canada) Le : un settlor transfert ses actifs et confère au trustee un pouvoir discrétionnaire total. Ce type de trust est utilisé afin d’éviter les conflits d’intérêt entre le bénéficiaire (qui est souvent le settlor) et la manière dont les fonds du trust sont investis par le trustee. (Exemple : éviter les délits d’initiés). Ce type de trust est plutôt destiné à des personnages publics. Le dynasty trust : un trust irrévocable destiné à transmettre des actifs de génération en génération sans être astreint aux taxes de succession ou de donation. Ces trusts peuvent exister vingt et une année après la mort du dernier bénéficiaire vivant à la création du trust. Ce type de trust peut exister pour de nombreuses décennies, voire une centaine d’années. Le spendthrift trust : Un settlor établit un trust pour le compte d’un bénéficiaire qui n’est pas apte à gérer lui-même les fonds à sa disposition. (Exemple : un joueur compulsif ou une personne trop dépensière). Le trustee a pour mission d’assurer le train de vie du bénéficiaire tout en ne lui accordant que l’argent nécessaire à son bien-être.
Différences avec d’autres institutions de droit civil Les biens mis en trust constituent une masse distincte et ne sont ainsi pas inclus dans le patrimoine du trustee (ces derniers sont inscrits au nom du trustee et pas au nom du settlor). Rappelons, que le trustee a l’obligation d’administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust ainsi que les règles imposées au trustee par la loi, en faveur du ou des bénéficiaires.
Il existe des instruments similaires au trust dans le droit suisse (la fiducie, la donation, la fondation, le testament). Chacune de ces institutions ont des similitudes avec un trust, toutefois, des différences majeures subsistent. Le trust se différencie d’une fiducie car les biens mis en fiducie font partie du patrimoine du fiduciantÉquivalent du trustee dans une fiducie (dans le cas du trust, les biens ne font pas partie du patrimoine du trustee). Mais, il y a également une différence dans la manière de constituer ces entités. Le trust n’est pas créé par un contratQuant à la fiducie c’est un contrat impliquant deux parties. mais par un acte juridique unilatéral du settlor (du vivant ou au décès du settlor). La donation est la disposition entre vifs par laquelle une personne cède tout ou partie de ses biens à une autre sans contre-prestation correspondante. Dans le cas de la donation, la personne recevant le don doit accepter de recevoir ce dernier (ce qui n’est pas le cas dans le trust). La fondation possède une personnalité juridique et le trust n’en a pas. Grâce à cette personnalité juridique la fondation peut être considérée comme le détenteur légal des biens mis en fondation. La fondation peut exister indéfiniment grâce à sa personnalité. Le trust ne peut exister que pour un temps donné ou un temps maximal imposéPar exemple un pet trust a une durée d’existence maximale de vingt-et-une années (rules against perpetuitiesLe charitable trust peut exister indéfiniment). Un trustee a des pouvoirs beaucoup plus larges qu’un exécuteur testamentaire. En effet, le trustee peut influer tant sur la durée que sur les montants distribuables au bénéficiaire. Le trust peut être créé inter vivos ou causa mortis.
Confusions à éviter Une spécificité anglaise Du fait d'une évolution juridique particulière au Royaume-Uni, il est vain de chercher à expliquer le droit des trusts avec les catégories juridiques propres aux droits pratiqués sur le continent européen (entre autres, le Code civil français, né de la volonté politique de Napoléon Bonaparte et de la rédaction de ses codificateurs). Le trust anglais ne naît pas d'un contrat (car les contrats sont soumis en droit anglais à la common law). La comparaison avec des démembrements du droit de propriété dans le système juridique français est également artificielle (par exemple la nue-propriété et l'usufruit). La fiducie (introduite en droit français en 2007 et régie aujourd'hui par la loi de 2009) ne présente que de vagues ressemblances avec le droit anglais du trust et ne peut lui être comparée d'une manière approfondie (par exemple, la fiducie française peut naître d'un contrat).
Sens de trust en économie