Une faillite est dite « frauduleuse » quand le « failli » se déclare en faillite tout en dissimulant à son profit et/ou au profit d’autres personnes une partie de l'actif, ou s'il est reconnu débiteur de sommes qu'il ne devait pas.

Le failli peut être une personne morale de droit privé ou une entité commerciale, tel qu'un groupe d’artisan, un gérant, un dirigeant, un liquidateur, responsable(s) de coopérative agricole, un cabinet, un groupe industriel voire une entreprise multinationale ou l'une de ses filiales, etc.

Droit par pays

Droit canadien En droit pénal canadien, l'infraction de faillite frauduleuse n'est pas directement dans le Code criminel. Le Code criminel contient plutôt un renvoi à l'article 198 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilitéLoi sur la faillite et l'insolvabilité, LRC 1985, c B-3, art 198, <https://canlii.ca/t/ckh9#art198>, consulté le 2023-02-05, qui concerne les infractions en matière de faillite.

Droit français

Juridiquement, on ne peut parler de banqueroute qu’à partir du moment où une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire a été préalablement ouvertela banqueroute, Droit, finance, comment ça marche ?.

La faillite frauduleuse peut être accompagnée d’autres escroqueries (escroquerie à l’assurance par exemple) ou d'un délit d’initié.

La faillite frauduleuse est punie par la loi. Elle justifie : des amendes pouvant atteindre en France des dizaines de milliers d’euros ; des peines de prisons pouvant être de plusieurs années ; d’éventuelles peines complémentaires incluant l'interdiction d'exercer d'une profession commerciale ou industrielle ou de gérer une entreprise commerciale.

Mesures anticipatoires et de précaution Certaines règlementations cherchent à mieux protéger les investisseurs de ce type de risque financier (risque financier systémique en période de crise), dont en Europe la Directive concernant les marchés d'instruments financiers.

Dans certains secteurs de l’économie (domaine minier notamment, via les codes miniers, la loi prévoit parfois (selon les pays) que les entreprises doivent faire des provisions, qui seront utilisées si elles n’honorent pas leurs engagements. Cela est notamment destiné à éviter les faillites frauduleuses ou tardivement justifiées par l'appauvrissement d’un gisement, un changement de conditions économiques d’exploitation (moindre rentabilité). Les exploitants sont ainsi - dans certains pays - contraints de constituer durant leur activité, sur un compte bloqué contrôlé par l'État, la « provision financière » nécessaire au financement de cette réhabilitation<Andersen, AN (11993). « Ants as indicators of restoration success at a urnanium mine in tropical Australia. » Restoration Ecology 3/156-167., et des bio-indicateurs peuvent être imposés ou proposés pour l'évaluation de l'efficacité d'une réhabilitation environnementale en cours ou terminée.

Le cas des multinationales et de leurs filiales Même en présence d'une comptabilité analytique, le caractère frauduleux d'une faillite peut être difficile à prouver dans le cas de filiales de certaines multinationales dont les stratégies ne sont pas transparentes, et chez lesquelles les participations, les fusions-acquisitions, l'utilisation de comptes offshore dans des « paradis fiscaux et juridiques » peut beaucoup complexifier les recherches de responsabilité.

Afin d'échapper à l'obligation de remboursement de leurs dettes commerciales, fiscales, sociales…, des dirigeants ou gestionnaires indélicats pourraient par exemple se détacher juridiquement d'une filiale, puis lui affecter (directement ou indirectement) : la gestion impossible d'emprunts toxiques ; une dette écologique dont les couts seront insupportable pour la filiale. Il peut par exemple s'agir d'un patrimoine foncier que l'on sait gravement dégradé (par ex. : sols pollués et séquelles de pollution sur une nappe phréatique) impliquant des coûts élevés d'évaluation des risques, d'entretien et de protection des sites, puis de traitement (dépollution) et de restauration écologique, voire de dédommagement pour les riverains, etc.) ; des commandes impossibles à honorer, éventuellement dans le contexte d'un marché qu'ils manipuleraient de manière à créer des « anomalies de marché » (par exemple en augmentant artificiellement les prix de la matière première, ce qui est possible si la multinationale est en position hégémonique ou dominante sur le marché ou agit dans le cadre d'un « cartel » ou d'entente sur les prix). Ils pourraient aussi et au contraire faire en sorte de priver cette filiale de commande, de manière à ensuite la présenter comme économiquement non-rentable et entamer un cercle-vicieux conduisant à la faillite ; un tel cycle peut être amorcé en affectant d'importantes commandes à d'autres usines ou sociétés, concurrente ou liée à la même multinationale ; priver cette filiale de ressources secondaires nécessaires, afin de provoquer une faillite qui leur permet de se défausser de leurs responsabilités sociales (reclassement, etc.) et financières (remboursement de dettes).

Dans tous ces cas, la filiale peut être sacrifiée avec regret, ou être une filiale dont on voulait déjà se débarrasser ; ce qui devient possible dès les conditions sont en place pour que cette filiale soit conduite malgré elle à une situation cessation des paiements, avec un redressement qui apparaîtrait comme manifestement impossible, aboutissant à une liquidation judiciaire. Ce type d'agissements considéré comme non-éthique par de nombreuses chartes ou codes de bonnes pratiques est juridiquement illégal dans de nombreux pays mais il est facilité par certains contextes peu transparent, et quand des dirigeants ou administrateurs majoritaires impliqués sont à la tête de nombreuses entreprises d'un même groupe, voire d'entreprises concurrentes ou qu'ils y occupent une position influente dans le conseil d'administration en tant qu'actionnaire ou en tant que membre « indépendant » (c'est une des situations possibles de conflit d'intérêts dans une entreprise).

Notes et références

Voir aussi Articles connexes

faillite personnelle Cessation de paiement redressement judiciaire Liquidation judiciaire abus de biens sociaux Code de commerce (France) Défaillance du marché Évaluation des risques-clients Déontologie financière Fuite d'information

Textes juridiques français Loi 67-563 du sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes Loi 85-98 du relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises

Bibliographie

Catégorie:Analyse économique du droit Catégorie:Faillite Catégorie:Droit des affaires Catégorie:Finance d'entreprise Catégorie:Droit pénal des affaires Catégorie:Éthique Catégorie:Délit en droit pénal français

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