Le droit de la concurrence est une branche spécialisée du droit des affaires. Il regroupe l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires visant à garantir le respect du principe de libre concurrence au sein d'une économie de libre marchéDéfinition du terme « Antitrust », sur le site du Centre national de ressources textuelles et lexicales (CNRTL) (consulté le 16 février 2016)..
Définition Entendu au sens strict du terme, le droit de la concurrence englobe les matières juridiques issues, directement ou indirectement, du droit de l'Union européenne : le droit des pratiques anticoncurrentielles ; le contrôle des concentrations ; le contrôle des aides d'État.
Droit des pratiques anticoncurrentielles Le droit des pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de domination) est un contrôle dit a posteriori, qui consiste à sanctionner les acteurs économiques auteurs de pratiques ayant pour objet ou pour effet d'entraver le libre jeu de la concurrence. Les sanctions sont prononcées par l'autorité de concurrence compétente (Autorité de la concurrence en France, Commission européenne pour les pratiques anticoncurrentielles de dimension européenne). Il s'agit de sanctions financières pouvant généralement atteindre 10 % du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise visée, d'où le prononcé d'amendes-records dans certaines affaires médiatisées. Ce montant est jugé nécessaire pour garantir l'effet dissuasif de la sanction ; sa nature est celle d'une sanction administrative (tel est notamment le cas en France et devant la Commission européenne). Les décisions de sanction sont fréquentes en France, dont l'Autorité de la concurrence a été classée en 2015 comme l'autorité nationale de concurrence la plus active du monde, suivie par l'Office fédéral de lutte contre les cartels allemand et par la Federal Trade Commission (FTC) américaine. En France, la décennie 2010 a assisté au prononcé de décisions de sanction assez médiatisées, parfois rendues spectaculaires tant par le montant des amendes infligées que par la forte notoriété des entreprises sanctionnées (exemples : cartel du yaourt en 2015 ou cartel de la lessive en 2011). Au regard des effets réels des pratiques sanctionnées, le montant des sanctions prononcées est parfois perçu comme un montant excessivement élevé, au point même de fragiliser les entreprises auxquelles ces sanctions sont infligées. Les pratiques anticoncurrentielles sont également susceptibles de faire l'objet de sanctions pénales : tel est par exemple le cas en France où l'article L.420-6 du code de commerce punit les ententes et abus de domination économique de quatre ans d'emprisonnement et d'amende. Cependant, les poursuites pénales en la matière sont quasi inexistantes à ce jour, les sanctions administratives précédemment évoquées ayant un effet beaucoup plus dissuasif en raison de leur montant.
Le rapprochement entre le droit des pratiques concurrentielles de l'Union européenne et celui des États-Unis fait l'objet de nombreuses études comparatives..
Contrôle des concentrations Le contrôle des concentrations est, à l'inverse du droit des pratiques anticoncurrentielles, un contrôle dit a priori. Il attribue aux autorités nationales de concurrence (exemple : Autorité de la concurrence en France) ou, selon le cas, à la Commission européenne, le pouvoir de donner ou non leur accord à un projet de rapprochement entre entreprises. Un tel contrôle préalable est obligatoire dès lors que les entreprises qui souhaitent se rapprocher entre elles atteignent une certaine tailleVoir article L.430-2 du code de commerce et Règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004. Concrètement, l'entreprise qui projette de prendre le contrôle d'une autre doit déposer un dossier de concentration auprès de l'autorité de concurrence compétente : ce dossier comporte principalement une analyse des effets économiques de l'opération projetée. En substance, le contrôle des concentrations tend à vérifier, au préalable, que la prise de contrôle d'une entreprise par une autre ne générera pas un niveau de part de marché tel que le nouvel ensemble qui en résulte menacerait le jeu normal de la concurrence. En pratique, les décisions refusant de donner leur accord sont très rares ; plus fréquentes sont les décisions assorties de conditions ou d'engagements pris par l'entreprise qui prend le contrôle de l'un de ses concurrents.
Contrôle des aides d'État Le contrôle des aides d'État est fréquemment rattaché au droit public et au droit fiscal, dès lors qu'il concerne les aides émanant d'organismes publics (exemple : subventions, exonérations fiscales etc.) et susceptibles de créer une distorsion de concurrence sur le marché, au profit des entreprises établies dans l’État-membre pourvoyeur de l'aide. Le contrôle des aides d’État, à la différence du droit des pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des concentrations, est principalement mis en œuvre par les institutions européennes en ce qu'il vise à éviter toute mesure nationale qui favoriserait les entreprises situées sur le territoire de l’État.
Fondements théoriques Farjat (Gérard), Pour un droit économique, PUF, Paris, 1994, 45..
À défaut de pouvoir décréter la concurrence, le rôle du droit de la concurrence est souvent d’obliger les entreprises à se faire concurrence, ou à la subir. Concrètement, le droit de la concurrence sanctionnera ou empêchera les entraves apportées par les acteurs économiques eux-mêmes, de manière intentionnelle ou non, au libre jeu du marché. La protection des concurrents n’est pas le souci premier du droit de la concurrence ; ce qui le préoccupe, en principe, c’est le fonctionnement macroéconomique du marché et notamment la recherche de l’efficience économique. L'efficience économique est entendue comme Jenny (Frédéric), « Pratiques verticales restrictives, concurrence et efficience », Cah. dr. entr. 1989 /4, 5..
Le droit de la concurrence obéit ainsi à une démarche régulatrice, par opposition à la démarche interventionniste. Ses origines historiques sont à trouver dans les premières lois Antitrust promulguées aux États-Unis (cf. infra). À cette époque, le credo du « laisser-faire, laisser passer » appelle effectivement un complément régulateur. En effet, dans une économie libérale de type traditionnel (fondée pour l'essentiel sur l'artisanat, le négoce et le petit commerce, ou encore la petite industrie), le marché est le plus souvent atomisé et les acteurs économiques ont un poids trop insignifiant pour que, même en cas de concertation entre eux, leur comportement ait une réelle incidence sur le jeu de la concurrence. Tel n'est en revanche plus le cas lorsqu'un marché donné est de fait concentré entre quelques acteurs : en pareille situation, une concertation entre plusieurs acteurs (ou « cartel ») faussera, voire anéantira le jeu de la concurrence, et ce au détriment du consommateur. De même, une entreprise en situation de monopole ou quasi-monopole sur un marché peut aisément en évincer tout concurrent potentiel ou déjà existant, en mettant par exemple en œuvre des prix prédateurs, et ce sans même avoir à se concerter avec un autre acteur du marché (c'est le cas d'école de l'abus de position dominante). Le droit de la concurrence naît ainsi avec l'ère du capitalisme moderne. Il constitue un ensemble de mécanismes régulateurs répondant à l'idée que les acteurs économiques présents sur un marché n'ont aucun intérêt ni aucune propension naturelle à se livrer concurrence.
En pratique, et en fonction de la pondération des politiques de concurrence, les règles de droit de la concurrence et plus largement du droit économique ont vocation, concomitamment ou alternativement à : autoriser, voire stimuler la concurrence entre les entreprises garantissant : l’accès au marché ; la transparence du marché ; protéger la concurrence existante en sanctionnant la concurrence déloyale ; les pratiques élusives de concurrence ; limiter ou interdire la concurrence dans certains cas : en autorisant certaines entités à échapper à l’application du droit de la concurrence (but exclusivement social, prérogatives de puissance publique…) ; en concédant provisoirement certains monopoles pour encourager la recherche (propriété intellectuelle des brevets).
Typologie des incriminations et prescriptions du droit de la concurrence Le droit de la concurrence prévoit un certain nombre d'incriminations et de prescriptions.
On distingue traditionnellement : la surveillance des structures qui consiste à contrôler, avant leur réalisation, les fusions d'entreprises, c’est-à-dire leur concentration. L'autorité de concurrence compétente est appelée à analyser les effets sur le marché des projets de fusion entre entreprises concurrentes. La surveillance des comportements par l'identification des différentes pratiques anticoncurrentielles : Les ententes illicites entre entreprises, terme générique désignant les accords entre entreprises, les décisions d'associations d'entreprises, les pratiques concertées, etc. Les situations de domination et de dépendance, notamment les abus de position dominante.
La concurrence déloyale entre entreprises n'est pas une incrimination de droit de la concurrence dans la mesure où elle ne sanctionne pas le comportement d'une entreprise sur le marché mais le manquement d'une entreprise à une concurrence loyale envers une autre entreprise. Elle appartient au droit de la responsabilité délictuelle et se résout en dommages-intérêts.
Sanctions du droit de la concurrence Sanctions pécuniaires : Amendes imposées par les autorités de concurrence Dommages et intérêts : les victimes de pratiques anticoncurrentielles peuvent également introduire une action en Responsabilité civile. À l'échelle de l'Union européenne, le régime indemnitaire dont peuvent se prévaloir les victimes a été harmonisé par la Directive (UE) n°2014/104 du , transposée ultérieurement dans les États-membres. En substance, ce texte déroge à certains principes du droit commun de la responsabilité civile, pour adapter ce dernier aux spécificités des dommages causés par des infractions aux règles de concurrence.
La nullité des conventions (contrats) ou de certaines dispositions de celles-ci, Le démantèlement antitrust, comme le permet notamment le droit aux États-Unis.
Autorités de concurrence
L’application du droit de la concurrence est assurée par les autorités de concurrence. Les fonctions de ces dernières sont assumées conjointement ou alternativement par un juge, des autorités politiques ou des institutions indépendantes, dont certaines peuvent être des autorités de régulation sectorielle. Les recours formés contre ces décisions sont déférés devant un juge du second degré.
Droit par pays Aux États-Unis Le droit de la concurrence est apparu aux États-Unis avec le Sherman Antitrust Act de 1890, codifié aux paragraphes 1 à 7 de l'article 15 de l'United States Code (U.S.C.) et le Clayton Antitrust Act codifié aux articles 15 U.S.C. (§ 12-27) et 29 U.S.C. (§ 52-53). Cette loi avait pour but de limiter la puissance des grandes entreprises dont le poids était tel que beaucoup craignaient qu'elles menacent l'organisation démocratique de la société et que, en réduisant la concurrence, risquent de nuire aux intérêts des consommateurs et à la société dans son ensemble« Loi antitrust » sur le site d’Alternatives Économiques.fr (consulté le 16 février 2016).. Le Clayton Antitrust Act est une loi américaine datant de 1914 servant de complément à la Sherman Antitrust Act.
Aux États-Unis à la fin du , les grands hommes d'affaires tels que John Rockefeller (pétrole) ou Andrew Carnegie (acier) avaient réussi à monopoliser leur branche professionnelle en utilisant des moyens qui s'apparentaient à peu de chose près à du gangstérisme.
La première loi antitrust contraignit alors Rockefeller à scinder sa Standard Oil en six sociétés, et à vendre la majorité des actions détenues dans cinq d'entre elles.