Histoire du droit des sûretés en France

Cet article présente une histoire des origines du droit des sûretés en France.

Introduction La vie en société introduit dans les relations humaines une nécessaire dimension temporelle, dans leurs échanges les hommes découvriront vite les limites de l’immédiateté. Toutes les conventions ou transactions ne peuvent recevoir une exécution complète dans l’instant même où elles sont conclues. Il faut dès lors aux parties songer nécessairement à garantir leurs obligations réciproques «Quel est donc le premier soin de deux personnes qui traitent ensemble ? Assurer l’exécution de leurs engagements. Le contrat suppose l’intention et contient la promesse de les remplir ; mais la promesse n’est pas toujours sincère, et les moyens peuvent ne pas répondre à l’intention. Concilier le crédit le plus étendu avec la plus grande sûreté, voilà le problème à résoudre» Dans son discours d’exposé des motifs du titre XVIII, livre III, du futur Code civil, lors de la séance du 24 ventôse an XII, le conseiller d’État Jean-Baptiste Treilhard (1742-1810) avait parfaitement résumé la problématique du droit des sûretés. Pour autant, il avait fallu deux mille ans pour aboutir au système encore imparfait du Code civil.

La Grèce et le monde Romain : La découverte des sûretés

La Grèce : du gage à l'hypothèque Le moyen le plus simple pour garantir les droits du créancier fut de lui remettre l’objet convenu pour sûreté du crédit obtenu et longtemps on ne sut que donner en gage des choses susceptibles d’une remise effective, c’est-à-dire des objets mobiliers.

« Mais l’ambition des hommes estant augmentée à faire de grandes entreprises, & contracter de plus grandes debtes, il fallut mettre la main aux héritages, & les engager aussi bien comme les meubles »

La remise d’immeuble au titre de gage était trop équivoque et trop incertaine pour procurer au créancier une sécurité suffisante, d’autant que le défaut de publicité à l’égard des tiers demeurait source de fraudes potentielles, à tout le moins d’erreur.

Aussi, la première idée fut de remettre au créancier l’immeuble sous condition de retour dès que le débiteur se serait libéré de sa dette. On arrive ainsi à la vente « sub pacto fiduciae » du droit romain qui deviendra la vente sous réméré ou sous faculté de rachat dans le droit français.

Avec le temps plusieurs inconvénients apparurent, en premier lieu la question de la proportionnalité du gage et de la créance ; pour une seule créance quel qu’en soit le montant, le débiteur perdait tout un immeuble, supportait les frais de mutation et la fiscalité y afférent et, le nouveau propriétaire précaire n’y ayant aucun intérêt véritable, le débiteur voyait le plus souvent son bien dépérir, faute d’entretien ou en raison d’un usage du bien privilégiant le court terme.

Remédier à cet inconvénient lourd en ajoutant au dispositif une clause de relocation immédiate au bénéfice du débiteur ne pouvait régler le problème, si en effet le débiteur pouvait continuer à entretenir son bien, il n’y avait plus de publicité à l’égard des tiers qui ne pouvaient qu’ignorer le nouveau titre en vertu duquel le propriétaire apparent exerçait son droit.

L’antichrèse, qui prévient cet inconvénient en accordant au créancier la seule possession de l’immeuble, ne s’avéra pas davantage satisfaisante, outre qu’elle ne réglait pas la question de la proportionnalité du gage et de la créance, elle ne correspondait pas aux besoins des préteurs qui le plus souvent n’avaient, ni les moyens, ni le désir, de mettre en valeur le bien pour en recueillir les fruits.

Il fallut bien trouver une autre solution, on découvrit l’abstraction : « Alors, au lieu de remettre les immeubles en la possession réelle du créancier, à titre de gage, on en vint à feindre seulement de les lui remettre, à les lui engager par simples paroles ; en telle sorte que le débiteur restait toujours saisi de l’immeuble, et celui-ci n’avait droit de exiger la remise ou le délaissement effectif qu’à défaut de paiement au bout du terme.»

L’hypothèqueDu grec hupothêkê « ce qui sert de fondement » hupo « sous » et tithenai « placer » était née.

Dès le départ l’hypothèque repose sur deux principes fondamentaux, la spécialité et la publicité.

Rapidement le respect de ces principes devint difficile. Comment empêcher le débiteur peu scrupuleux de donner en gage le même immeuble à un second créancier, voire comment l’empêcher de le vendre et d’en encaisser le prix sans désintéresser le créancier hypothécaire ? left|thumb|Solon (640 - 548 ) thumb|Demosthène (384 – 322 ) La première idée fut d’apposer sur le fond hypothéqué une marque physique, visible aux yeux de tous, ce seront les piquets ou poteaux avec un écriteau indiquant l’hypothèque.

Ce système connaîtra, lui aussi, vite ses limites, en premier lieu ces marques demeurent fragiles et peuvent être facilement déplacées ou enlevées, l’information des créanciers n’est donc pas sure, en second lieu dès que les besoins du crédit prendront, notamment dans l’Empire romain des dimensions bien plus importantes, ce système, qui pouvait peut-être convenir à une cité de la taille d’Athènes, s’avéra totalement inapproprié.

Dans sa Vie de SolonSolon -(640 -558 ), Plutarque rapporte qu’il se félicitait, dans ses écrits, d’avoir fait disparaître les poteaux plantés sur les héritages et d’avoir rendu toute cette terre libre.

Cette indication n’a de valeur que pour attester l’existence de ce dispositif dès le ; en effet cette mesure ne visait pas à supprimer le système de publicité de l’hypothèque, mais à purger les dettes existantes.

Cet épisode fut l’occasion d’un des premiers scandales financiers ; en effet Solon aurait eu l’imprudence de s’ouvrir de ce projet à trois de ses amis, leur ayant dit qu’il abolirait les dettes mais ne toucherait pas aux terres, les trois intéressés empruntèrent des sommes considérables qu’ils investirent immédiatement dans de grands fonds de terre.

À Athènes, ce système, survivra à Solon comme en témoignent divers passages des plaidoyers de DémosthèneDémosthène - (384 – 322 ).

Ainsi dans le Plaidoyer contre Spudias, il est indiqué que Polieucte, avant de mourir, s’est reconnu débiteur de dix minesUnité de compte monétaire valant 100 drachmes, soit 432 grammes d'argent envers l’époux de sa seconde fille et, en sûreté de cette dette a hypothéqué sa maison et qu’à cet effet il a ordonné qu’on y attachât la marque ordinaire de l’hypothèque. Dans le plaidoyer contre Phenippe, pour constater l’état réel de sa fortune, Démosthène fait état d’une descente sur son domaine de Cythère où l’on a vu qu’il n’y avait aucun poteau ou écriteau.

Mais en Grèce même, l’hypothèque, telle que « publiée » dans sa conception initiale, ne résistera pas longtemps au désir de confidentialité des emprunteurs et aux multiples inconvénients que présentait un dispositif aussi peu sûr, facilitant les fraudes et les abus.

Ce dispositif ne donnait en fait aux créanciers qu’une garantie illusoire, dès lors qu’ils avaient affaire à des emprunteurs de mauvaise foi, en l'absence d’une organisation apte à préserver le système et faire vivre ses principes fondateurs en garantissant la sécurité juridique des opérations

Rome : Vers l'hypothèque générale et occulte Les Romains reprendront cependant l’hypothèque et son dispositif de publicité pendant toute la république et les premiers temps de l’empire. left|thumb|CORPUS JURIS CIVILIS (Amsterdam, 1700 Mais est attachée à l’inscription de l’hypothèque sur son bien une marque de déshonneur, aussi bien, dans plusieurs textes du DigesteLe Digeste est une des quatre parties du Corpus Juris Civilis qui est la plus grande compilation du droit romain antique. Le premier volet du corpus date de 527, la seconde version de 534. Le Digeste est une compilation des consultations des jurisconsultes de diverses époques de la République et de l’Empire, il s’attache à harmoniser et gommer les divergences de positions entre les différents juristes. Portail Numérique d'Histoire du Droit - Corpus Juris Civilis, cette marque ne pouvait être apposée sur le bien par le créancier sans autorisation du juge. « Que personne n'ait la témérité de suspendre l'étendard impérial sur les propriétés de quelqu'un, ou de les désigner comme propriétés du prince, sans y être autorisé par le juge compétent, quelle que soit la personne qui les possède et quel que soit son titre, peu importe qu'il n'en soit pas le propriétaire, qu'il s'en soit mis injustement en possession, ou qu'il s'en soit emparé témérairementLe Corpus traduit en français par MM. Henri Hulot, Jean-François Berthelot, Pascal-Alexandre Tissot, Alphonse Béranger, dans l'édition de Metz (1803). Code Livre II, Titre XVI, »

Progressivement, l’usage de telles marques tomba en désuétude, il fut même interdit par plusieurs empereurs ; il demeura seulement permis d’apposer des affiches sur les fonds saisis par autorité des magistrats.

Ces décrets des empereurs Théodose et Valentinien, montrent bien que le pouvoir de contestation des vendeurs connait de fortes limites.

C’est l’époque de la constitution des grandes latifundiaSur ce sujet voir Jules Toutain, « L’économie Antique », Paris: Renaissance du Livre L'Évolution de l'Humanité, 1927 et Ramsey Macmullen, « Les rapports entre les classes sociales dans l’Empire romain (50 – 284 ), Paris, éditions du Seuil, 1986, elle ne met pas simplement en présence un vendeur et un acheteur, mais un fort contre un faible, un notable contre un homme ruiné par les guerres ou ses héritiers. Au mépris de la loi Licinia, dont parle Cicéron, qui avait pour objet de limiter la taille des propriétés individuelles en empêchant les magistrats et leurs familles de s’enrichir aux dépens de plus faibles, c’est la loi du plus fort qui finit par prévaloir et le possesseur n’a plus à justifier de son titre.

Si au départ l’hypothèque ne pouvait porter que sur les biens que le débiteur avait au moment de la convention, il fut ensuite permis d’hypothéquer sur ses biens futurs et à venirCorpus, ouvrage cité, Digeste, L 20, T 1 §1 et §15

L’hypothèque volontaire du droit romain enfin, se constituait par simple convention écrite ou non écrite des parties. Mais lorsqu’il y avait concours entre plusieurs créanciers, celui qui détenait un titre public, ou un acte privé revêtu de la signature de trois témoins dignes de foi, obtenait la préférence sur celui qui n’avait pas de titre.

Au milieu de ce maquis d’hypothèques conventionnelles, judiciaires et légales qui se croisaient et souvent se détruisaient mutuellement, le législateur romain reconnut que plusieurs droits particulièrement favorables étaient compromis, primés qu’ils étaient par des hypothèques ordinaires. thumb|340x340px|Justinien, mosaïque de la Basilique San Vitale de Ravenne, avant 547 Ainsi, la femme mariée pour sa dot, les mineurs ou interdits, avaient un privilège général, de plein droit sur l’ensemble des biens du mari, de leur tuteur ou curateur selon le cas.

Mais d’autres privilèges, spéciaux, ne trouvaient à s’appliquer que sur certains biens du débiteur, pour certaines dettes spécifiques.

Bref on ajouta de la complexité à la complexité, dans le conflit de toutes ces sûretés, privilégiées ou non, judiciaires, tacites ou conventionnelles, toutes occultes et portant sur tous les biens du débiteur (sauf les privilèges spéciaux), le créancier se trouvait dans une situation d’incertitude et d’obscurité qui ne pouvait rester sans conséquences.Justinien chercha à pallier partie de ces inconvénients en admettant l’exception de discussionLe bénéfice de discussion est le droit accordé à la caution poursuivie en exécution, d'exiger du créancier que les biens du débiteur soient préalablement discutés, c'est-à-dire saisis et vendus. ou encore en abrégeant la prescription en faveur du tiers possesseur de biens hypothéqués ; mais ces expédients, ne purent suffire.