En droit français, le désigne la mention du sexe d’une personne dans son état civil, qui porte une conception propre au droit de ce qu’est le sexe. Il est traditionnellement appréhendé par le traitement prétorien et légal de l’annulation de mariage pour impuissance, de la mention d’un troisième sexe pour les personnes intersexuées (ou, du moins, d’une mise en question du caractère binaire du sexe), ou du changement de la mention du sexe pour les personnes transgenres ou intersexuées.

État du droit La loi française ne définit pas le sexe, mais prescrit sa mention sur l’acte de naissance :

L’Instruction générale relative à l’état civil, dans le de la circulaire du , précise qu’une tolérance temporaire peut être accordée en cas d’incertitude :

La loi française prévoit aussi la modification de la mention du sexe dans la du du du du Code civil, intitulée « De la modification de la mention du sexe à l’état civil ». Cette section a été créée par la loi du . Elle couvre les articles 61-5 à 61-8.

L’acte de naissance, acte authentique, fait preuve du sexe et fonde la teneur de la mention du sexe dans la carte nationale d’identité, le passeport, le numéro d’inscription au répertoire des personnes physiques. La catégorisation en prison (articles D248 et R57-7-81 du Code de procédure pénale) a pu appliquer une autre définition du sexe.

Annulation de mariage pour impuissance

Analysant l’évolution de la conception du mariage et du sexe en droit français, la juriste et historienne du droit Marcela Iacub attribue à l’évolution de la jurisprudence concernant le mariage des impuissants un rôle de marqueur décisif dans la .

Dans l’Ancien Droit Dans l’Ancien Droit, l’impuissance était un empêchement dirimant au mariage : dans cette conception, les rapports sexuels étaient nécessaires à la validité de l’union. Les conceptions du mariage déterminant aussi ce que les juges s’autorisent pour vérifier la sexualité des époux, deux preuves de médecine légale étaient utilisées dans ce but :

Dans la preuve dénommée « visite », on examinait la conformation anatomique des organes sexuels et l’on vérifiait les érections ainsi que l’ouverture et la profondeur du vagin. En 1587 fut mise en place la preuve du « congrès » (du latin ), où les époux devaient accomplir le « devoir conjugal » devant ou à côté d’un groupe de médecins, chirurgiens et matrones. Par suite de scandales, le parlement de Paris abrogea le recours au congrès le .

Le Code civil Le Code civil abolit l’impuissance comme empêchement dirimant au mariage. Elle était encore retenue toutefois pour le désaveu de filiation légitime, mais uniquement lorsqu’elle était accidentelle et perceptible par un examen extérieur. interdisait expressément d’invoquer l’impuissance naturelle pour le désaveu de paternité :

Des demandes d’annulation de mariage continuèrent toutefois à voir le jour devant les tribunaux, mais, puisque le motif de l’impuissance ne pouvait plus être directement invoqué, en utilisant des arguments indirects : L’argument de l’erreur sur la personne, cause de nullité prévue par les articles 146 et 180 du Code civil, mais longtemps sans succès. L’argument du défaut de différence des sexes, argüant que pour être juridiquement traité comme homme ou femme il en fallait non seulement l’apparence anatomique, mais aussi l’aptitude à des rapports sexuels dits naturels ou normaux (sans aller jusqu’à l’exigence d’être capable de procréer, comme en droit italien). En tout état de cause, depuis la loi du ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, l’absence de différence des sexes n’est plus une hypothèse d’empêchement dirimant à mariage.

L’argument de l’erreur sur la personne s’opposait aux intentions du législateur. En effet, Portalis avait déclaré devant le Corps législatif, en exposant les motifs de la loi créant le Code civil :

L’argument du défaut de différence des sexes eut plus de succès, sans l’emporter systématiquement. La Cour d’appel de Caen jugeant notamment le .

L’arrêt de 1903 et la conception spiritualiste du mariage Fondamental fut l’arrêt de la Cour de cassation du qui cassait un arrêt de la cour d’appel de Douai. La cour d’appel avait annulé un mariage pour absence de différence de sexe et erreur sur l’identité sexuelle de l’épouse (celle-ci ). Dans son arrêt, la Cour de cassation établissait que , et exigeait que , mais sans rentrer dans les détails de l’intimité sexuelle :

Si pour le procureur général Manuel-Achille Baudouin cet arrêt faisait du mariage , consacrant ainsi la conception spiritualiste du mariage, un commentateur tel le juriste Albert Wahl se fit plus critique. Il souligne que .

L’arrêt de 1958 et l’erreur sur la personne Les et , le tribunal civil de Grenoble applique pour la première fois la notion d’erreur sur la personne dans le cas d’un mariage avec un impuissant, permettant l’annulation du mariage.

Marcela Iacub remet cet arrêt dans le contexte historique depuis l’arrêt Berthon du , fondamental dans la doctrine de l’erreur sur la personne : si à l’époque de l’arrêt Berthon il était nécessaire que l’erreur ait porté sur l’identité civile, un siècle plus tard, par l’évolution jurisprudentielle, l’erreur pouvait avoir porté sur une seule qualité jugée « déterminante ».

L’arrêt de la cour de Grenoble de 1958 valide l’impuissance comme la cause d’une erreur déterminante portant sur une qualité substantielle de la personne, viciant le consentement au mariage, car elle ne peut être écartée que lorsque l’un des époux connaissait l’inaptitude de l’autre.

Ainsi, à partir de cette jurisprudence, l’aptitude à des relations sexuelles « normales » est devenue une qualité essentielle d’une personne. D’où une transformation du sens attribué au mariage : .

Cette jurisprudence sera consacrée par la loi du portant réforme du divorce, qui modifie de du Code civil pour l’élargir aux :

Pour Marcela Iacub, la théorie de l’erreur déterminante n’a été qu’un subterfuge technique pour transformer la nature du mariage qui, du modèle consensuel et intellectuel établi par le Code civil, a acquis celle d’un modèle charnel et sexuel.

Le questionnement de la dualité du sexe

L’existence de cas d’intersexuation, connus de longue date, n’a longtemps pas fait obstacle à l’intégration, par le droit français, de l’ensemble de la population dans les deux seules options d’un sexe féminin ou masculin. L’historien du droit David Deroussin note que si les juristes du participent à la dédiabolisation de l’hermaphrodisme, ils ne suivent pas pour autant les enseignements d’Ambroise Paré qui tendent à dépasser la binarité sexuelle. Cette classification binaire étant renforcée au , même si la déclaration royale du . n’impose pas la mention du sexe dans les registres paroissiaux. Au , l’historienne Gabrielle Houbre note la demande de Pierre Garnier en 1885 de réformer du Code civil pour permettre une suspension de la mention du sexe dans l’acte de naissance, mais en 1886 Charles Debierre va plus loin en proposant une nouvelle version de subordonnant l’action de l’officier d’état civil au diagnostic médical et permettant de sursoir à la mention du sexe jusqu’à la puberté (). Le professeur de médecine légale Alexandre Lacassagne prévoit la possibilité d’un sexe neutre, et, en attendant un examen médical à la demande de la personne intéressée ou , la mention .

Le , le tribunal de grande instance de Tours a été saisi d’une demande de mention d’un sexe neutre. Constatant que la personne à l’origine de la demande est intersexuée, et que , il déclarait . En se fondant sur l’ de la Convention européenne des droits de l’homme, le tribunal a ordonné à l’état civil de la mairie de Tours de modifier l’acte de naissance du requérant afin d’y apposer la mention « sexe neutre ».

Le , en chambres réunies, la cour d’appel d’Orléans a infirmé cette décision. En fondant sa décision sur le même de la Convention européenne des droits de l’homme, elle a toutefois reconnu aux personnes intersexuées le droit d’obtenir . Par son arrêt 16-17.189 du , la première chambre civile de la Cour de cassation française a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel, affirmant que . Le , la Cour européenne des droits de l'homme ne constate pas à ce sujet une violation de l’ de la Convention européenne des droits de l’homme ..

Historique du changement de la mention du sexe

Si des modifications de la mention du sexe à l’état civil sont obtenues avant 1975 dans des tribunaux de grande instance, la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur le changement de la mention du sexe à l’état civil par un arrêt du , en le refusant, au nom d’un principe, invoqué lui aussi pour la première fois, de l’indisponibilité de l’état des personnes :

Cette jurisprudence restera constante jusqu’en 1992 :

En 1992, après la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme, elle opère un revirement de jurisprudence et accepte que le sexe ne soit pas immuable :

Malgré ce revirement de jurisprudence, le principe prétendu de l’indisponibilité de l’état des personnes n’est pas conçu comme abrogé, mais simplement comme redéfini. Gérard Cornu écrit à ce sujet :

Deux arrêts du ont confirmé que la Cour de cassation continuait à tenir pour valide ce principe. Toutefois, le Défenseur des droits recommandant au gouvernement, dans une décision-cadre du , de mettre en place une procédure déclarative rapide et transparente comme , précise :

D’autre pays ont mis en place une telle procédure, comme avec la loi argentine de 2012, la loi danoise de 2014, la loi maltaise de 2015, la loi irlandaise de 2015 ou la loi norvégienne (2015-2016), et la décision-cadre du Défenseur des droits fait explicitement référence aux législations danoise, maltaise et irlandaise pour les pays européens et aux législations argentine, colombienne et québécoise pour les pays tiers.

La loi du de modernisation de la justice du , par son , a ajouté au Code civil les articles 61-5 à 61-8, créant une nouvelle section :

La procédure a été affirmée durant les débats parlementaires comme démédicalisée, et cette exigence a été consacrée par . Toutefois, la procédure reste judiciarisée. Le mécanisme juridique utilisé est celui de la possession d’état (qui sert à constater un fait social), créant ainsi une possession d’état de sexe.

La procédure de changement de la mention du sexe a été détaillée par le décret du , qui a modifié et créé les à 1055-8 du Code de procédure civile.

Voir aussi Articles connexes Changement de prénom et de nom en France Civilité en France Transidentité en France Situation des personnes intersexes en France Devoir conjugal Indisponibilité de l'état des personnes Possession d'état

Bibliographie

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Références

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