Hersch Lauterpacht, né le à Zolkiev (Autriche-Hongrie) — désormais Jovkva en Ukraine — et mort le à Londres, est un juriste international britannique de grand renom, conseiller au procès de Nuremberg, où il impose le concept de crime contre l'humanité. Il est aussi concepteur de la charte des droits de l'homme promue par l'ONU, ancien juge de la Cour internationale de justice (CIJ), siégeant à La Haye (Pays-Bas).
La région où il naît, la Galicie, connaît de 1914 à 1944 des bouleversements incessants, passant successivement par plusieurs rattachements, polonais, russe, allemand et finalement ukrainien, marqués par de nombreux massacres ethniques et finalement l’anéantissement des populations juives, lorsque le Reichsleiter Hans Frank, avocat et nazi de la première heure, prend la tête du Gouvernement général de Pologne, où sont établis de nombreux camps d’extermination (Treblinka, Auschwitz…). Ces événements auront une profonde influence sur la pensée et l’action de Hersch Lauterpacht.
Biographie
Enfance, formation et début de carrière Hersch Lauterpacht est né dans une famille juive à Zolkiev, aujourd’hui Zhovkva, proche de Lemberg, aujourd'hui Lviv, en Galicie, à l'époque en Autriche-Hongrie, maintenant en Ukraine, le de Aron Lauterpacht, entrepreneur et Deborah Turkenkopf. La famille s’installe à Lemberg en 1911 et Hersch s’inscrit à la faculté de droit de l’université de Lemberg en automne 1915.
Lemberg est une ville universitaire avec une forte spécialité en droit qui a la particularité d'avoir formé les deux personnalités marquantes à l'origine du droit pénal supranational moderne : Raphael Lemkin pour le droit pénal supranational des groupes, autour du concept de génocide, et Hersch Lauterpacht pour la protection des droits supranationaux de l'individu autour du concept de crime contre l'humanité. L'un et l’autre auront un rôle fondamental, et en partie conflictuel, lors du procès de Nuremberg, puis lors de la Déclaration universelle des droits de l'homme (DUDH) adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le à Paris, et enfin lors du vote de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (CPRCG) approuvé à l'unanimité le par l'Assemblée générale des Nations unies.
Le , les Ukrainiens prennent le contrôle de Lemberg qui devient Lviv et déclarent la ville capitale de la République populaire d'Ukraine occidentale, provoquant un conflit meurtrier avec les Polonais qui reprirent la ville, qui devint Lwow. Durant ces troubles Lauterpacht devient leader de l’organisation des universitaires sionistes de Galicie. La Pologne, qui avait multiplié les exactions contre les minorités, notamment juives, récupère la Galicie au traité de Versailles mais se voit imposer par le Président Wilson un traité de protection des minorités raciales et nationales comme condition de son entrée dans la Société des Nations (SDN). L’article 93 du traité exige que la Pologne signe un second traité de protection des « habitants qui diffèrent de la majorité par la race, la langue ou la religion ». C'est la première occurrence en droit international positif d'un droit supranational s'imposant à une nation souveraine, faisant de cette région en quelque sorte le berceau des droits de l'homme.
Hersch Lauterpacht devient polonais. Mais il part finir ses études de droit à Vienne. « Je n’ai pas pu passer mes examens (à Lemberg) parce que l'université avait fermé ses portes aux juifs de Galicie orientale ». Il suit les cours du professeur Hans Kelsen, père de la nouvelle constitution autrichienne qui a servi de modèles à d'autres pays européens. Hans Kelsen défend l'idée novatrice à l'époque que les individus disposent de droits constitutionnels supérieurs à la loi et qui s'imposent au législateur. En Autriche, c’est l'individu qui est mis au centre des droits, pas le groupe. .
Ayant obtenu le diplôme de docteur en sciences politiques avec la mention excellent, en , avec une thèse sur la Société des Nations, il se marie avec Rachel Steinberg, une pianiste, le . Le couple part aussitôt pour Londres où Lauterpacht s'inscrit à la London School of Economics (LSE). Il y devient maître de conférences après avoir soutenu sa thèse sur le sujet : « Les sources de la loi privée et analogie en droit international ». Lauterpacht s'y montre « persuadé que le rapprochement du droit interne et international offrait une possibilité révolutionnaire de développer la législation limitant le pouvoir de l'État ». Sa thèse est publiée en . Le , il prête serment à la Couronne après avoir renoncé à la nationalité polonaise, imposée après le traité de Versailles. Il est désormais de nationalité britannique et il est reçu au barreau de Londres en 1933. Il est élu à la fin de l'année 1937 à la prestigieuse chaire de droit international à Cambridge.
Peu après, Hitler envahissait les Sudètes, puis la Pologne. Toute la famille de Lauterpacht restée en Galicie sera anéantie.
Le procès de Nuremberg - Organisation des Nations unies - juge à la Cour internationale de Justice Parti faire une tournée de conférences aux États-Unis en faveur d'une intervention contre Hitler, Lauterpacht rencontre le procureur général des États-Unis, Robert Jackson, nommé par Roosevelt, qui cherchait des arguments pour soutenir le Royaume-Uni, seul en guerre après l'effondrement français. Certaines de ses idées seront reprises dans le traité de Lend-Lease, passé avec le Royaume-Uni, pour prouver qu'il ne violait pas le principe de neutralité, puis dans le discours du procureur général devant un parterre de juristes conservateurs évoquant la sanction des responsables étatiques de crimes majeurs et l'intervention au profit des victimes, marquant son opposition aux « conceptions obsolètes » du XIXe siècle.
Alternant cours à Harvard et réunions avec les juristes américains, Lauterpacht reste aux États-Unis jusqu'en , où il retourne à Londres et travaille auprès de Arnolds McNair, au Comité sur les crimes de guerre. En 1943, il fait la lecture de son premier projet de Charte des droits de l'homme. En 1944, Lauterpacht publie son livre majeur : An International Bill of the rights of Man. La même année, le , la Charte des Nations unies signée à San Francisco fait la première mention explicite aux « droits humains fondamentaux ».
Le , le nouveau président américain, Harry Truman, nomme Jackson à la tête de l'équipe chargée de l'accusation contre les grands criminels nazis. Le , Jackson rencontre Lauterpacht à Londres pour l'aider à surmonter les problèmes théoriques que posait l'établissement des termes de l'accusation. La notion de « crime contre l'humanité » fait son apparition dans le réquisitoire. L'article 6c de la charte instituant le Tribunal de Nuremberg impose la sanction des crimes contre l'humanité très précisément définis selon la nomenclature de Lauterpacht. Le procureur Hartley Shawcross, désigné par les Britanniques pour porter l'accusation en leur nom, demande à Lauterpacht de rejoindre son équipe à Nuremberg (Maxwell Fyfe, Khaki Roberts, Patrick Dean) où il eut une influence majeure sur le discours inaugural du procureur britannique et la responsabilité d'une partie du plaidoyer final. Il s'opposait à l'intégration du concept de génocide promu par Raphael Lemkin, comme inutile, émotionnel, dangereux et impraticable.
La tâche du tribunal consistait à « faire évoluer le droit pour protéger les individus » et « créer un précédent précieux pour toute cour pénale internationale à venir ». Finalement, Shawcross remania assez fortement le texte de Lauterpacht dont il ne restera que douze pages. Il cédait aux pressions de Raphael Lemkin et évoquait la « politique du génocide » menée par les accusés, mais concluait dans les termes de Lauterpacht : . Les Français reprirent le terme de génocide. Le jugement final reflète les vues de Lauterpacht sur la responsabilité des hommes qui doit être sanctionnée quand ils commettent des crimes contre l'humanité. Les individus ont des devoirs envers la communauté internationale qui . La notion de génocide ne sera pas évoquée dans le jugement de Nuremberg.
Quelques semaines après le verdict, l'assemblée générale de l'ONU posait les principes d'une Charte des droits, réaffirmant ceux de la Charte de Nuremberg. L'article 95 reprenait l'ensemble des idées de Lauterpacht sur les droits de l'homme et la place de l’individu (et plus seulement des États) dans le droit international. La résolution 96 satisfaisait enfin Raphael Lemkin en faisant du génocide un crime international. Lauterpacht, est nommé QC, Queen Counsel, Conseiller juridique de la reine, en 1949, et travaille à la Commission des Lois de l'ONU de 1952 à 1954. Il est élu en 1955 représentant de la Grande Bretagne à la Cour internationale de Justice de La Haye, en remplacement de McNairn, en dépit de certaines résistances dues au fait que sa nationalité britannique était récente. Il y reste jusqu’à sa mort en 1960 et y exerce une influence importante et durable sur de nombreux sujets à la fois par ses attendus de jugements et ses « opinions contraires ».
Sir Lauterpacht est anobli en 1956.
Le conflit fondamental de doctrine entre Lauterpacht et Lemkin La controverse entre Hersch Lauterpacht et Raphael Lemkin, tous les deux juifs et formés à Lemberg, a marqué les travaux alliés sur la définition des crimes supranationaux et leur sanction. Pour Lauterpacht « L’être humain, l’individu… est l’ultime source de tout droit » comme il le définit en 1943. Faire intervenir la notion de groupe renforce les conflits interethniques, la sanction d'un groupe risquant d'être imputée à un groupe opposé et non aux principes du droit. Au lieu de pacifier, l'incrimination infamante de génocide, susciterait des réactions de groupe contraires à l'acceptation raisonnable des décisions de justice. Évoquer le groupe est inutile à ses yeux, puisqu'en définitive c'est un individu qui a été privé de ses droits élémentaires. Les circonstances aident seulement à qualifier le crime mais ne changent pas sa nature.
En évoquant, pour le génocide, l'obligation de prouver une volonté d’extermination totale, on entre dans des débats infinis sur l'intentionnalité supposée des criminels qui risquent de ralentir l'instruction des crimes et de bloquer le verdict. Faire intervenir dans le génocide la destruction de langues, de coutumes ou tout autre aspect « folklorique », appauvrit l'intensité du crime et fait entrer le droit dans des méandres dont il ne peut pas sortir. Pour Lauterpacht, seul le crime contre l'humanité, constatant des massacres de fait hors de toute légalité internationale doit être poursuivi. Il sera un opposant ferme à l'introduction de la notion de génocide lors du procès de Nuremberg et plus tard. Dans son Traité du droit international d'Oppenheim (Oppenheim's International Law), publié en 1958, il considère le concept de génocide comme « gros de lacunes, d’artifices et de dangers potentiels ». Ce serait un « recul » par rapport à la protection des droits de l’homme.