La jurisprudence Schubert est un mécanisme du droit suisse relatif à l’application du droit interne violant le droit international. Elle découle de l’arrêt Schubert rendu par le Tribunal fédéral (TF) en 1973 et consacre la primauté du droit interne sur le droit international si le législateur a intentionnellement choisi d'y déroger.
Le Tribunal fédéral est l'instance judiciaire suprême de la Suisse, mais il ne peut pas annuler une loi fédérale contraire à la Constitution (Cst.) ou au droit international (principe de l'immunité des lois fédérales). L’apparition de la pratique Schubert est donc une tentative de conciler la volonté du législateur suisse et les obligations résultant du droit international, qui passent en principe avant le droit interne (conception moniste du droit suisse).
Cette pratique Schubert, très critiquée par la doctrine juridique, a été précisée et complétée au fil du temps, notamment en relation avec la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). Au début des années 2010, elle semble avoir été abandonnée, sans avoir été formellement annulée par le Tribunal fédéral.
Contexte Monisme en Suisse
En matière de droit international, la Suisse dispose d'un système moniste : ... Cela signifie qu'aux yeux des juges suisses, le droit interne (suisse) et le droit international forment un bloc unitaire, . ; le droit international fait partie intégrante du droit de l'ordre juridique interne. Il est opposé à un système dualiste, où le droit interne et le droit international sont deux blocs distincts. Dans un système dualiste, le droit international doit être traduit ou transposé dans le droit interne. La Constitution fédérale de 1999 indique par ailleurs que .Il doit être rappelé ici que l' est issu de la révision de la Constitution fédérale dans les années 1990, donc après que le Tribunal fédéral ait prononcé l'arrêt Schubert faisant l'objet du présent article.
Au niveau international, l' de Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT) indique que (principe de pacta sunt servanda). De plus, ( CVDT). Cela signifie que lorsque la Suisse conclut un traité avec un autre pays, ou bien accède à une convention internationale (comme la CEDH par exemple), elle s'engage à respecter et exécuter les dispositions du traité ou de la convention.
Contrôle des lois fédérales par le Tribunal fédéral
La Suisse est un État fédéral. Au niveau fédéral, le Tribunal fédéral (TF), l'autorité judiciaire suprême de la Confédération., ne dispose pas de juridiction constitutionnelle sur les lois fédérales. Cela signifie que le Tribunal fédéral ne peut pas invalider une loi fédérale si celle-ci est contraire à la Constitution fédérale (Cst.), comme pourrait le faire la Cour suprême américaine avec une loi fédérale américaine. De plus, la Constitution fédérale prescrit que le Tribunal fédéral doit appliquer les lois fédérales et le droit international..
Historique Pratique de 1875 à 1933 vignette|droite|Affiche commémorative de la révision totale de la Constitution fédérale en 1874.|alt=image représentant sur un piédestal une statue tenant dans sa main gauche un drapeau, à ses pieds à gauche un homme en armes et un homme assis, au centre un ange et à droite une femme faisant la lecture à un enfant, tout autour des drapeaux De 1875 (entrée en vigueur de la Constitution fédérale de 1874 et instauration du Tribunal fédéral.) à 1933, la plus haute instance judiciaire suisse affirme le principe de primauté du droit international sur le droit interne, et ce comme une chose allant de soi. Cela s'illustre avec l'arrêt Spengler où Mon-Repos (siège du Tribunal fédéral à Lausanne) énonce qu'une convention internationale .
Arrêt Steenworden Dès 1923, avec l'arrêt Lepeschkin, ., certains auteurs notent que le principe de primauté du droit international sur le droit interne (et par conséquent les lois fédérales) commence à faiblir..
En 1933, le TF effectue un changement de paradigme avec l'arrêt Steenworden, influencé par une conception dualiste.
Dans les faits, Henri Steenworden, exploitant genevois de café-brasserie, joue quotidiennement des disques de gramophone dans son établissement. Les disques n'étant pas fabriqués en Suisse (sans que l'arrêt n'indique leur origine précise), la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) française l'assigne en justice pour une violation de droit d'auteur. Après avoir été condamné devant la Cour de justice civile de Genève, il fait recours devant le Tribunal fédéral. Dans son arrêt, le Tribunal fédéral mentionne la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques de 1886, sans mentionner quelle partie s'en prévaut ().
En rappelant l'arrêt de 1923, le TF affirme ce qui suit :
Avec cet arrêt, le Tribunal fédéral applique le principe de dans la résolution de conflit entre le droit international et le droit national, appliquant par la suite parfois même le principe de .
Arrêt Lang et retour à la primauté du droit international en 1950 vignette|right|Ried à l'ouest de Constance, zone où l'incident entre les deux aviateurs Lang et Legler et les chasseurs a lieu.|alt=Photo prise par temps nuageux montrant au premier plan un cours d'eau puis de la végétation, joncs et arbres, derrière un village et à l'arrière-plan une chaîne de montagne Lang et Legler sont deux pilotes amateurs suisses qui effectuent des vols au-dessus du lac de Constance. Fin , une partie de chasse d'oiseaux est organisée en bateau entre Triboltingen (aujourd'hui Ermatingen), le Konstanzer Ried (rive allemande) et la Reichenaustrasse (au centre-ville de Constance). Les deux pilotes y voient une atteinte à leur droit de voler dans cette zone. Pour effrayer les chasseurs, ils effectuent une série de passages à basse altitude (jusqu'à dix mètres au-dessus du niveau de l'eau).
Ils sont condamnés au pénal en première instance devant le tribunal de district de Kreuzlingen en . Cette condamnation se base sur la Convention de Paris de 1919 portant réglementation de la navigation aérienne, un arrêté du Conseil fédéralArrêté du Conseil fédéral concernant la réglementation de la circulation aérienne en Suisse du 27 janvier 1920. et l' 2 du Code pénal suisseLa teneur de l' 1 CP au moment des faits est : , et celle du 2 : .. Ils sont acquittés en appel devant la Cour suprême de Thurgovie en , aux motifs, entre autres, que la Convention de 1919 ne contenait pas de dispositions pénales. Le ministère public thurgovien forme un recours en réforme devant le Tribunal fédéral contre cet acquittement.
Lors de ses délibérations sur l'arrêt Lang en 1950, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral se penche sur la compatibilité entre la Convention de 1919 et les normes internes suisses. Dans son raisonnement, la Cour ne mentionne aucunement l'arrêt Steenworden. En revanche, elle fait appel à un arrêt de 1931, . (précédant donc Steenworden) pour affirmer que En allemand : ..
Par l'arrêt Lang, le TF revient donc à la primauté du droit international sur le droit fédéral.
Arrêt Frigerio vignette|upright=2.0|Carte de la région traversée par le Haut-Rhin, au cœur du litige porté par Frigerio.|alt=Carte du Haut-Rhin entre Constance et Bâle En 1962, Max Frigerio, entrepreneur dans le transport fluvial sur le Rhin, obtient une concession pour transporter des passagers entre Tössegg (confluent de la Töss et du Rhin) et Rüdlingen. Par la suite, la concession est étendue en aval jusqu'à Eglisau. Le , Frigerio dépose une requête auprès de l'alors Département des transports et communications et de l'énergie (aujourd'hui DETEC). Cette requête a pour but de faire constater que le trafic fluvial de passagers entre Neuhausen am Rheinfall (où sont les chutes du Rhin) et Bâle n'est pas du tout assujetti à l'octroi d'une concession.
Il base son raisonnement sur une convention signée entre la Suisse et le Grand-duché de Bade, datant du . Elle stipule à son article 1 :
Dans le cadre d'un Un obiter dictum n'est pas constitutif pour le raisonnement juridique d'un arrêt du Tribunal fédéral. Autrement dit, le TF aurait pu arriver à la même conclusion dans l'arrêt sans l'obiter dictum. La fonction d'un obiter dictum est de clarifier un point abstrait de la jurisprudence (pas forcément lié au litige au principal), surtout quand ce point est sujet à discorde dans la doctrine, selon .De l'aveu même du Tribunal fédéral en 2002, . (remarque incidente) dans l'arrêt Frigerio, le TF laisse la porte ouverte à la possibilité de déroger au droit international. Il y affirme en effet que les traités de droit international sont en vigueur en Suisse, tant que le législateur ne se décide pas, de manière claire, à édicter une norme de droit interne qui leur serait contraire ; la voie est alors pavée pour l'adoption de l'arrêt Schubert.
Faits vignette|right|La commune de Brissago au Tessin.|alt=Photographie montrant des maisons sur la gauche et un lac sur la droite, au fond des montagnes enneigées En 1972, le recourantEn droit suisse, on parle de pour une personne introduisant un recours devant le Tribunal fédéral, (recours en matière civile) ou bien (recours en matière de droit public)., Ernst Schubert, ressortissant autrichien domicilié à Vienne, est propriétaire de deux parcelles dans la commune de Brissago, au Tessin.
Le , Schubert acquiert d'une Suissesse installée aux États-Unis deux parcelles supplémentaires, dont l'une est attenante aux terrains qu'il possède déjà. Or depuis 1961 est en vigueur un arrêté fédéral (AF) qui régit les acquisitions par des résidents étrangers. (précurseur de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger). Selon cet arrêté, l'achat d'immeubles en Suisse est sujet à autorisation de l'autorité cantonale, si l'acheteur a son domicile à l'étranger.. Sur base de cet arrêté, l'autorité tessinoise compétente lui refuse l'autorisation d'acquérir.
Schubert décide d'attaquer la décision devant l'instance supérieure tessinoise (Commission cantonale de recours en matière d'acquisitions d'immeubles par des personnes résidant à l'étranger), mais cette commission maintient la décision, au motif que le recourant ne démontre pas un intérêt légitime suffisant requis par l'.
Le ressortissant autrichien décide d'attaquer la décision par voie de recours au Tribunal fédéral. Il invoque pour se défendre un traité avec l'Autriche-Hongrie conclu en 1875., en particulier son article 2, qui stipule ce qui suit :
Malgré son ancienneté et la dislocation de l'Autriche-Hongrie, le Traité de 1875 est toujours considéré comme valable, en vertu d'un échange de note de 1950 entre les gouvernements suisse et autrichienValidité des traités entre la Suisse et l'Autriche, RO 1950 57, en ligne..
Arrêt Schubert Arguments des parties Le recourant prétend qu'il y a conflit entre le Traité de 1875 et l'arrêté fédéral de 1961. Il avance que le Traité constitue une norme spéciale, contrairement à l'AF de 1961, qui serait une norme générale. Selon le principe lex specialis derogat legi generali, le Traité doit primer sur l'AF de 1961.
Il invoque en même temps d'autres violations du droit administratif fédéral, ces dernières étant toutefois rejetées par le TF.
La Commission cantonale et le DFJP proposent de rejeter le recours de Schubert.
Décision du Tribunal fédéral vignette|Entrée du Tribunal fédéral, à Mon-Repos (Lausanne).|alt=Photographie d'un monument, au premier plan un grand escalier, au centre quatre grandes colonnes encadrant les portes d'entrée, le toit en v comprend une statue en son centre et est surmonté d'un drapeau rouge à croix blanche vignette|Bibliothèque du Tribunal fédéral, vers 1990.