vignette|Des participantes à une SlutWalk en 2011 à Knoxville au USA. Sur les pancartes, on peut lire notamment ou
Communément, le consentement sexuel est compris comme l'accord à participer à une activité sexuelle, c'est-à-dire à l'accepter après une décision éclairée qui ne doit pas être prise sous l'effet de la contrainte ou de la menace.
Dans les pays occidentaux, la notion de consentement est reconnue juridiquement à partir des années 1980. Avant cette date, l'histoire démontre que les femmes pouvaient être considérées comme des biens du fait qu'elles n'avaient pas la personnalité juridique. Le plus souvent, elles étaient rattachées à leur père ou leur mari. Dès lors, la question de leur consentement sexuel était relative.
En l’absence de consentement, l’activité sexuelle peut être considérée légalement comme un viol. Toutefois, les enjeux ne sont pas uniquement juridiques. Ils relèvent des domaines philosophiques, psychologiques, ou encore sociologiques. Il s’agit pour autant d’un sujet peu étudié malgré son importance, notamment dans la recherche sur les violences sexuelles.
Définitions Le terme « consentement » implique un accord, un assentiment ou une permission. La notion repose donc sur l’idée de volonté. De manière négative, il faut entendre l’absence de consentement comme le fait de refuser une proposition, voire de ne pas donner son accord. L’expression « qui ne dit mot consent » montre justement la difficulté de définir le consentement. La frontière entre le verbe « supporter » et le verbe « consentir » peut parfois être floue.
Geneviève Fraisse le démontre bien dans son ouvrage Du consentement :
Dans le cadre d’une relation sexuelle, le consentement peut être retiré à tout moment :
Juridiquement, le consentement peut revêtir différentes formes : contractuelL’article 1128 du Code civil pose trois conditions de validité du contrat, dont le consentement des parties., médicalL’article 16-3 du Code civil se réfère à la nécessité d’obtenir un consentement libre et éclairé du patient. ou encore pénal. Toutefois, au sein du Code pénal, le concept de consentement n’est pas défini. Une présomption de consentement tacite à l’acte sexuel existe et s’efface uniquement lorsqu’il y a violence, contrainte, menace ou surprise. Le Code pénal sanctionne alors le viol, compris comme un acte de pénétration buccale ou génitale lorsqu’il est exécuté à l’encontre de la volonté de la victime.
Évolution de la notion de consentement sexuel Si le consentement sexuel est une notion récente dans l’histoire, c’est parce qu’il est lié à l’évolution de la condition féminine, de son assujettissement à son émancipation. Dès lors, le « lien d’interdépendance entre l’ordre familial et politique » implique que le seul moyen de bouleverser l’un est de transformer l’autreA. Burguiere, « La famille comme enjeux politique (de la Révolution au Code civil) », Droit et société, 1990, , .. Pour cette raison, la mutation du système familial et politique permet une prise en compte progressive du consentement féminin dans son ensemble, tant en ce qui concerne le consentement marital que sexuel.
Une absence de consentement insuffisant pour la qualification en viol Pendant l'antiquité Le contexte patriarcal implique à cette époque que le seul consentement pris en compte est celui du père. La figure du , plus précisément, a pour conséquence que les relations sont régies tant juridiquement que socialement par une ascendance masculine. Le père de famille décide pour ses enfants , c’est-à-dire, ceux qui sont sous sa puissanceF. Bernard, Étude historique et critique sur le consentement des ascendants au mariage, Thèse, Droit, Université de Paris, 1899, .. Le consentement féminin s’efface sous celui du père dans la mesure où il est celui qui autorise une union.
Passant de l’autorité de son père à celui de son mari, notamment par le processus juridique de la , la femme est considérée comme un bien mobilier dont la possession change de mains. Gaius, dans les , explique ce transfert de puissance"Institutes de Gaius" in DUBOIS E., Institutes de Gaius. édition ( française) d'après l'"Apographum" de Studemun, Paris, Marescq, 1881 .. Dès lors, le consentement sexuel n’est pas pris en compte entre époux.
Toutefois, en dehors des unions, le viol peut être qualifié. Le terme « » désigne un acte sexuel non consenti et donc illiciteN. Papakonstantinou, « Le raptus saisi par le droit… », Clio. Femmes, Genre, Histoire, , 2020, .. Il sera, à compter de la République, assimilé à un viol. Pour autant, afin de le qualifier, la violence commise par l’agresseur est primordiale. Celle-ci vicie le consentement. Autrement dit, sans violence, il est considéré que la femme a consenti au rapport sexuelN. Papakonstantinou, « Le raptus saisi par le droit… », op. cit., ..
Le consentement féminin demeure relatif dans la mesure où il est conditionné. D’autant plus que toute personne impliquée dans l’accomplissement d’un viol, y compris la victime, est punie conformément au « De raptu virginum, seu viduarum, necnon sanctimonialum » in TISSORT P.-A., Les douze livres du code de l’empereur Justinien, Metz, Lamort, t. IV, 1807, . de ConstantinM. Bernard, Histoire du consentement: du silence des siècles à l'âge de la rupture, Paris, Arkhé, .. Dès l’Antiquité, l’idée qu’une femme puisse être responsable de ce qu’on lui inflige se propage. Cependant, Justinien dans le , rend irresponsable la victimeM. Bernard, Histoire du consentement, op. cit., .. Il envisage le viol avec enlèvement comme une atteinte au mariage et à l’absence d’autorisation des parents.
En somme, il n’existe aucune considération réelle envers le défaut de consentement sexuel de la victime et les conséquences que ce crime pourrait avoir tant moralement que physiquement s’effacent au profit de conséquences pécuniaires.
Pendant le Moyen Âge Le consentement sexuel se confond encore avec le consentement marital au sein du couple à cette époque. Notamment, le rapt de séduction et le rapt avec violence sont perçus avant tout comme une violation du consentement des parentsL. Duguit, "Étude historique sur le rapt de séduction", Nouvelle revue historique de droit français et étranger, Vol 10, 1886, ..
vignette|354x354px|La Douce résistance de Michel Garnier, montrant une jeune femme bourgeoise ou noble résistant à un homme (1793).
Par exemple, la littérature courtoise offre une illustration de la considération du consentement féminin, N. Garnier, « Le viol d’Hersent : transgression sexuelle, transgression romanesque », op. cit., .. Le Roman de Renart met en scène le viol de Hersent, une louve. Celle-ci se retrouve coincée dans un terrier, devant son mari, Ysengrin, qui assiste au crime. Le récit met l’accent sur le déshonneur que le viol cause au mari en entachant le nom voire la lignée de la familleN. Garnier, « Le viol d’Hersent : transgression sexuelle, transgression romanesque », Questes, , 2018, .. En outre, l’acte sexuel non consenti semble être la plus haute forme d’irrespect envers l’institution du mariage dans la mesure où les relations sexuelles doivent avoir une finalité procréativeM. Soria-Eres, « Violences sexuelles à la fin du Moyen Âge : des femmes à l’épreuve de leur conjugalité ? », Dialogue, , 2015, .. Enfin, il est reproché à la femme de ne pas avoir eu un comportement irréprochable, la rendant tout aussi coupable que l’agresseur lui-mêmeR. Dietmar, « Le motif du viol dans la littérature de la France médiévale entre norme courtoise et réalité courtoise », Cahiers de civilisation médiévale, année (), juillet-septembre 1988. .
Pour autant, les textes de droit classique condamnent sévèrement le viol même s’il est peu poursuivi par les juges. Il semblerait que ce crime représente 3% des affaires des juridictions laïquesM. Bernard, Histoire du consentement, op. cit., ..
À l'époque moderne La question du consentement sexuel reste ignorée. Au sein du couple, l’absence de prise en compte du consentement sexuel persiste avec l’idée que .
alt="Le Verrou" de Fragonard, montrant le caractère flou du consentement sexuel et ses différentes interprétations|vignette|320x320px|Le Verrou de Fragonard (1777). Deux interprétations sont possibles : soit des amants consentants, soit un homme tentant de violer une femme en fermant le verrou de la chambre pour l'empêcher de sortir.
Toutefois, les juristes s’interrogent progressivement sur les critères constitutifs d’un viol, jusqu’ici restés en suspens. Au sein de l’Encyclopédie de Diderot et d’Alembert, l’article « Viol » apporte une définitionD. Diderot, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, Paris, Briasson, t. XVII, 1751, .. Ce crime doit avoir lieu sur une personne féminine, commis avec violence, malgré la résistance de la victime. Si l’article ne parle pas de consentement, il est affirmé que le niveau de résistance de la victime conditionne le sérieux de la plainteVoir J.-J. ROUSSEAU, Émile ou de l’Éducation, Garnier, Paros, 1762, : .. La femme disposerait de toutes les capacités pour se débattre et repousser son agresseur, quitte à risquer sa vie. Ainsi, une femme qui ne résisterait pas suffisamment serait presque responsable qu’un homme l’ait violée.
Les débats se tournent davantage vers l’attitude de la victime une fois l’acte commis. Le consentement donné avant ou pendant l’acte est considéré uniquement si une résistance a pu être prouvée.
À l’exception de Daniel Jousse, personne ne place la volonté féminine au sein de la définition du violG. Vigarello, Histoire du viol , Paris, Seuil, 1998, .. Celui-ci estime qu’il s’agit d’une condition essentielle. Si le terme de « consentement » n’apparaît pas encore, l’accord à l’acte sexuel figure et constitue une avancée dans l’histoire du consentement féminin.
Une reconnaissance progressive du consentement sexuel à l'époque contemporaine À compter de 1810, le viol est intégré au sein du Code pénal, à l'article 331, sans pour autant définir ce crime. La notion de consentement sexuel est donc totalement absente. Les conditions pour qualifier un acte de viol sont : une pénétration vaginale, sur une personne de sexe féminin, en ayant exercé une résistance suffisante, avec présence de témoins.
De plus, jusqu’en 1839, le devoir conjugalVoir en ce sens l’article 212 et 213 du Code civil de 1804., entendu ici comme l'existence de relations sexuelles induites par le lien marital, s’opposait frontalement à la qualification d’un viol conjugal. Un attentat à la pudeur pouvait seulement être caractérisée dans cette situation. La Cour de cassation, dans un arrêt en date du Alexandre Ledru-Rollin, « Cour de cassation, chambre criminelle, 21 novembre 1839 », Journal du palais : présentant la jurisprudence de la Cour de cassation, de la cour d’appel de Paris et des départements, Paris, Guiraudet, 1839., estime que le devoir n’implique pas l’absence de protection juridique de la femme qui se verrait abuser. En l'espèce, une épouse porte plainte contre son mari après s'être enfuie du domicile conjugal, trois jours après son mariageR. Beauthier, « Le juge et le lit conjugal au », Corps de femmes, 2002, ..
Pour la première fois, une violence morale est reconnue, démontrant que le défaut de consentement est assimilé progressivement comme une notion extensible. Cela vient étendre donc le principe de l'article 331 du Code pénal de 1810.