La discrimination en droit français se définit comme le traitement inégal et défavorable appliqué intentionnellement soit à une personne soit à un groupe personnes, en raison d'un critère protégé par la loi.
Ces derniers sont, par exemple l'origine ethnique, la langue, le nom, le sexe, l'orientation sexuelle, l'identité de genre, l'apparence physique, l'appartenance à un mouvement philosophique, syndical, politique ou religieux.
Discriminer consiste à traiter de manière différente des personnes qui sont en situation identique. Des différences de situations non fondées sur les critères protégés par la loi peuvent justifier des différences de traitementhttps://www.service-public.gouv.fr/particuliers/vosdroits/F19448.
Définition légale
La discrimination est un délit. Le Code pénal, dans sa section du chapitre consacré aux , reconnaît et sanctionne plusieurs types de discriminations - les données juridiques du site legifrance.gouv.fr sont mises à disposition sous Licence Ouverte version 2.0 .. L'article 225-1 - - énonce la liste de critères juridiques qui peuvent matérialiser une discrimination :
L'article 225-1-1 - - y ajoute les actes discriminatoires faisant suite à un harcèlement sexuel : Discrimination avec du bruit (siflage bizutage) L'article 225-1-2 - y ajoute les actes discriminatoires faisant suite à un bizutage :
L'article 225-2 - - précise dans quelles situations la discrimination effectuée est répréhensible :
Cela n'interdit pas l'utilisation, pour distinguer entre les personnes, des critères cités à l'article 225-1, dans certaines situations, d'après les articles suivants. L'article 225-3 fournit la liste de situations dans lesquelles l'usage d'un critère de la liste de l'article 225-1 est acceptable. Parmi ces situations non discriminatoires, se trouvent notamment : « [...] [les] discriminations fondées, en matière d'embauche, sur le sexe, l'âge ou l'apparence physique, lorsqu'un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée »Le Code du travail possède une approche identique. Son article L. 1132-1, qui traite de la discrimination, fournit une liste de critères quasi identique à celle de l'article 225-1 du Code pénal. Les articles L. 1133-1 à L. 1133-3 précisent la limite dans laquelle une différence de traitement fondée sur ceux-ci peut être justifiée, en particulier : « L'article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. ».
Le fait de choisir un acteur de cinéma en fonction de son physique n'est pas discriminatoire (l'Othello de Shakespeare est un Maure et Hamlet un prince danois : une couleur de peau est associée à ces personnages, même si les metteurs en scène peuvent les tirer vers l'universel et choisir un acteur de toute couleur de peau). De même, qu'un club de football se fonde sur l'état de santé d'un joueur pour renouveler ou non son contrat n'est pas discriminatoire : le fait d'être en bonne santé est une qualité nécessaire pour jouer au football.
Concurrence biaisée Les domaines concernés peuvent être infinis : activités sociales (entrée dans un établissement de loisirs), activités économiques (professions réservées, interdites ou obligatoires), activités politiques (droit de vote ou non), à l'école ou à l'université à l'encontre des étudiants étrangers Mais, comme le note G. Calvès, la notion de discrimination est principalement liée à des situations de concurrence entre individus. Ces situations occupent d'ailleurs une bonne partie de l'article 225-1 du Code pénal : accès à des biens ou services, à l'exercice d'une activité économique, à l'emploi (ou au maintien dans l'emploi), stage À partir de ce constat, elle pose que la discrimination frappe un candidat à une ressource. Alors que ce candidat se croyait dans une situation de concurrence juste, donc a égalité de chances pour accéder à la ressource, il est écarté pour un motif illégitime.
La constitution d'une discrimination suppose alors deux éléments : un champ de concurrence entre candidats, normé par des critères objectifs ; l'utilisation d'un critère étranger à la matière, un critère illégitime, pour différencier les candidats« Une discrimination ne peut intervenir que dans le champ d'une concurrence normée par des critères objectifs, dont il est établi qu'ils ont été écartés au profit d'autres critères "étrangers à la matière considérée" ». (G. Calvès, Article « Discrimination » dans le Dictionnaire des sciences humaines, éditions PUF.).
Le premier élément, qui peut être identifié à une égalité des chances, relève d'un droit (légal ou fondé sur un consensus explicite ou implicite). Le second élément est un fait qui vient contredire l'égalité supposée. Ce fait montre que la concurrence était en fait pipée, puisque la sélection ne s'est pas faite en vertu d'une différence reconnue comme acceptable entre les candidats.
Champ de concurrence La discrimination ne peut intervenir que dans un champ de concurrence juste. Cela permet d'exclure a priori certaines situations : celles où le champ d'égalité n'est pas constitué : l'Ancien Régime, comme il a été précédemment cité, ne peut pas être conçu comme un régime où prévaut la discrimination (ou bien seulement à titre rétrospectif), puisque l'idée d'égalité n'y est pas assez forte pour constituer un champ de concurrence entre les différents ordres qui restent de droit inégaux. celles dans un certain nombre de domaines comme l'amitié, l'amour qui ne sont pas, par nature, constituables en champ de concurrence. La possibilité de définition de critères objectifs semble étrangère à ces domaines ; les choix qui y interviennent ne peuvent donc relever de la discrimination.
Lorsqu'un champ de concurrence est constituable, sa définition revient à déterminer les candidats admis à concourir et les critères sur lesquels sera fondée leur évaluation. Un exemple typique d'un champ fondé sur le droit est celui des « dignités, places et emplois publics » en France à la suite de l'article VI de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »
On y trouve : les individus admis à concourir : les citoyens ; les critères sur lesquels sera fondée l'évaluation : capacité, vertus, talents.
L'exclusion (de droit) des non-citoyens ne constitue pas une discrimination, dans la mesure où elle est considérée comme légitime. Aujourd'hui, un grand nombre de postes sont réservés en France aux nationaux ou aux ressortissants de l'Union européenne. L'exclusion des étrangers (à la France ou à l'Union) ne constitue pas, au regard de la loi, une discrimination. De même, sélectionner les titulaires des « dignités, places et emplois publics » sur leurs vertus et talents ne constitue pas une discriminationAu sens courant, évidemment, car toute sélection consiste à séparer les candidats admis des autres, et constitue donc une discrimination au sens le plus général de séparation. : ces critères sont objectivement adaptés à la situation. Sélectionner ces titulaires sur le critère de la confession religieuse (par exemple) consisterait au contraire à fausser la concurrence en faisant intervenir un critère illégitime.
Il faut noter que les candidats admissibles et les critères objectifs ne sont pas gravés dans le marbre, et par conséquent, ce qui est ou n'est pas une discrimination est amené à évoluer. L'exclusion des étrangers de la fonction publique peut devenir, au regard d'un individu, groupe social, voire de l'ensemble de la société, une discrimination. De même, certains critères considérés par certains comme objectifs peuvent être remis en cause par d'autres comme illégitimes. Ce qui constitue en principe la discrimination est le fait que la concurrence soit biaisée, c'est-à-dire qu'il y ait une égalité des chances affichée, mais démentie dans les faits.
Critères illégitimes Un certain nombre de critères peuvent être dits intrinsèques, dans la mesure où l'on considère qu'ils sont constitutifs de la personne et qu'il ne lui est pas possible d'y échapper (origine, sexe, ethnie, race). D'autres sont extrinsèques (les mœurs ou l'opinion politique, par exemple). D'autres encore sont à cheval sur les deux catégories : il est possible, jusqu'à un certain point, de modifier son apparence physique ; il est possible, dans certains cas, de changer de patronyme
Les critères possibles pour distinguer des personnes sont évidemment infinis. Chacun de ces critères peut être, selon les cas, objectif ou illégitime. La liste de critères « officiellement prohibés » de l'article 225-1 du Code pénal ne peut donc pas être considérée comme définitive. Elle est d'ailleurs en constante évolutionLa répression des discriminations apparaît dans le Code pénal le juillet 1972 (loi ), avec l'article 187-1. La liste contient alors : l'origine et l'appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion. Elle est complétée régulièrement par des éléments : le 11 juillet 1975 : sexe et situation de famille (loi ) ; le 25 juillet 1985 : mœurs (loi ) ; le 13 janvier 1989 : handicap (loi ) ; le 12 juillet 1990 : état de santé (loi ) ; L'article devient l'article 225-1 : le 22 juillet 1992 : opinions politiques et activités syndicales (loi ) ; le 16 novembre 2001 : apparence physique, patronyme, orientation sexuelle et âge (loi ) ; le 4 mars 2002 : caractéristiques génétiques (loi ) ; le 23 mars 2006 : la grossesse (loi ).. en 2014, le lieu de résidence (en lien avec l'origine sociale) en 2016, la situation sociale (en lien avec l'origine sociale) - critère en train d'être ajouté (vote de l'Assemblée nationale le ).
Preuve Lorsqu'un des critères officiellement prohibés est utilisé, le responsable de la sélection doit être à même de montrer que ce critère est objectif dans la matière considérée. L'identification d'une discrimination relève en dernière analyse du contrôle de l'adéquation des moyens aux finsG. Calvès, article « Discrimination »... : l'objectif doit être légitime et surtout, l'exigence proportionnée. Il est difficile d'apporter la preuve d'une discrimination, puisque le motif réel du choix (lorsqu'il est discriminatoire) sera en général gardé caché. Face à cette difficulté, divers aménagements de la preuve ont été ajoutés.
Loi du modifie l'article L1134-1 (ancien article L122-45) du Code du travail et aménage la charge de la preuve devant le juge civil et devant le juge administratif (pas devant le juge pénal) : « En cas de litige relatif à l'application des alinéas précédents, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».