(arabe :اِسْتِحْسَان) est un terme arabe de droit musulman que l'on traduit par principe de préférence. Dans son sens littéral, cela signifie . Les savants musulmans peuvent l'utiliser pour exprimer leur préférence pour des jugements particuliers de la loi islamique sur d'autres possibilités. C'est l'un des principes de la pensée juridique sous-jacents à l'interprétation savante ou ijtihad.
Un certain nombre de différends existaient parmi les juristes classiques à propos de ce principe, les juristes hanafites l'adoptant comme source secondaire. Les partisans contemporains des mouvements libéraux au sein de l'islam ont utilisé l'istihsan et l'idée similaire d' istislah (arabe pour "juger approprié") comme principes éthiques pour favoriser les interprétations féministes et réformistes du Coran et de la Sunna, cherchant ainsi à réformer la loi islamique.
Étymologie ( ) est un mot arabe dérivé du mot al-husn () qui signifie bien, qui est l'opposé d' al-qubh (), qui signifie mauvais. Le mot est utilisé pour exprimer "décorer ou améliorer ou considérer quelque chose de bien"Mohd Hafiz Jamaludin and Ahmad Hidayat Buang"Syariah Courts in Malaysia and the Development of Islamic Jurisprudence: The Study of Istihsan" International Journal of Nusantara Islam 1, no. 1 (2014): 2.. . Il s'applique également à désigner quelque chose vers lequel on est enclin ou que l'on préfère, même s'il n'est pas approuvé par d'autresNyazee, Islamic Jurisprudence, 2000, p. 231. Techniquement, il a été défini de plusieurs manières par les juristes musulmans :
Bazdawi le définit comme s'éloignant des implications d'une analogie vers une analogie plus forte qu'elleal-Bazdawi, Usul al-Bazdawi. Al-Halwani le définit comme renonçant à une analogie pour une preuve plus solide du Coran, de la Sunna ou de l' ijma. Le juriste de Maliki, Ibn al-Arabi le définit comme sacrifiant certaines des implications d'une preuve à titre d'exception. Al-Karkhi définit Istihsan comme suit: Istihsan, c'est quand on prend une décision sur un certain cas différent de celui sur lequel des affaires similaires ont été tranchées sur la base de ses précédents, pour une raison qui est plus forte que celle trouvée dans des affaires similaires et qui nécessite une dérogation à ces casSaim Kayadibi, Doctrine of Istihsan (Juristic Preference) in Islamic Law, (Konya: Tablet Kitabevi, 2007), 104. .
Types d'Istihsan Un certain nombre de catégorisations ont été utilisées par les juristes :
Istihsan à travers le texte (nass) Istihsan sur la base du consensus (ijma) Istihsan sur la base de ce qui est bon (maruf) Istihsan sur la base de la nécessité (darurah) Istihsan sur la base des prestations (Maslahah) Istihsan sur la base de l'analogie (qiyas khafi)
Reproches Al-Shafi'i considérait celui qui pratique la préférence juridique comme un hérétique usurpant le seul droit de Dieu en tant que législateur de la loi islamiqueAl-Shafi'i, Kitab al-Umm, vol. 7, pg. 309-320. Cairo Dar al-fikr, 1990.. De même, al-Ghazali, qui est chaféite, qualifie l'istihsan de « source imaginaire ».
Il a été avancé que cette critique tourne davantage autour de la signification linguistique du terme plutôt que de sa signification techniqueAbd al-Aziz al-Bukhari, Kash al-Asrar, Vol 4,7 bien que l'érudition moderne considère les commentaires de Shafi'i comme une critique directe de la signification techniqueBernard G. Weiss, The Search for God's Law: Islamic Jurisprudence in the Writings of Sayf al-Din al-Amidi, pg. 672. Salt Lake City: University of Utah Press, 1992.. Malik ibn Anas aurait été interrogé sur un divorce contraignant. Lorsqu'il a rendu sa réponse, un de ses disciples s'est rapidement emparé d'une tablette pour prendre note de cette décision. En réalisant ce que faisait son disciple, Malik lui a demandé de s'arrêter, remarquant que son opinion pourrait changer avant la tombée de la nuitVirani, Shafique N. The Ismailis in the Middle Ages: A History of Survival, A Search for Salvation (New York: Oxford University Press), 2007, p.156..
Sarakhsi souligne que certains juristes ont critiqué l'Istihsan au motif que l'analogie est abandonnée pour une opinion personnelle, ce qui est interdit dans l'islam. En effet, il a été utilisé d'abord par les hanafites qui l'ont défini en laissant entendre qu'il s'agissait d'un jugement subjectif. Il réfute cette compréhension comme incompréhensible, car aucun juriste ne renoncerait à une autorité pour quelque chose qui manquait de preuvesal-Sarakhsi, Kitab al-Usul. En fait, l'istihsan n'est rien de plus qu'une forme de qiyas, le fait de préférer un raisonnement par analogie à un autre.
Références
Bibliographie
Kamali, Mohammad Hashim. Principes de jurisprudence islamique(2) Nyazee, Imran Ahsan Khan. Jurisprudence islamique Kayadibi, Saim. Istihsan: La doctrine de la préférence juridique en droit islamique . Islamic Book Trust, Kuala Lumpur.
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