Lexemption culturelle est un concept issu du droit international économique et plus spécifiquement d’accords de libre-échange bilatéraux et régionaux. L’exemption culturelle se matérialise par l’incorporation d’une clause qui a pour effet d’exclure de son champ d’application des biens et des services culturels qui seraient autrement visés par les engagements découlant de l’accord concernéVéronique Guèvremont, Ivan Bernier, Ivana Otasevic et Clémence Varin, Commentaires présentés par la Chaire UNESCO sur la diversité des expressions culturelles dans le cadre des Consultations en prévision de négociations éventuelles sur le commerce électronique à l'Organisation mondiale du commerce (OMC) à la Direction de la politique commerciale sur les services (TMS), Affaires mondiales Canada, 25 avril 2019, .. La finalité de cette clause est de préserver le pouvoir d’intervention de l’État à l’égard de ces biens et services culturels, et par conséquent de protéger sa souveraineté culturelle.
Définition Les termes d’exemption culturelle et d’exception culturelle sont souvent utilisés indistinctement. Bien que la technique juridique ne soit pas exactement la même, l’une et l’autre poursuivent le même objectif, soit soustraire des biens et des services culturels du champ d’application d’un accord de commerce en vue de préserver le pouvoir d’intervention de l’État.
La clause d’exemption culturelle canadienne est le pendant de la clause d’exception culturelle européenne. Au niveau de la substance, la différence entre les deux clauses se situe essentiellement au niveau de leur portée : alors que l’exemption culturelle canadienne exclut des industries culturelles du champ d’application d’un accord économique, l’exception culturelle européenne est plus restrictive, en ce qu’elle ne vise généralement que les services audiovisuels.
Les exemptions culturelles et les exceptions culturelles entrent dans la catégorie plus large des clauses culturellesVéronique Guèvremont et Ivana Otasevic, « La Culture dans les traités et les accords ; La mise en œuvre de la Convention de 2005 dans les accords commerciaux bilatéraux et régionaux », dans Politique & Recherche, Paris, UNESCO, 2017, ., lesquelles englobent une variété de dispositions faisant référence à la culture en vue de reconnaître la spécificité de ce secteur dans un contexte de libre-échange. Ces clauses ont en commun l’objectif de véhiculer l’idée que la culture n’est pas une simple marchandiseConvention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, UNESCO, Paris, adoptée le 20 octobre 2005, entrée en vigueur le 18 mars 2007, préambule : « Convaincue que les activités, biens et services culturels ont une double nature, économique et culturelle, parce qu’ils sont porteurs d’identités, de valeurs et de sens et qu’ils ne doivent donc pas être traités comme ayant exclusivement une valeur commerciale »; Daniel TURP, « La contribution du droit international au maintien de la diversité culturelle » (2012) 363 Recueil des Cours de droit international de l’Académie de la Haye 333, .. Elles constituent « le meilleur moyen de faire coexister la culture et le commerce au sein de l’ordre juridique mondial »Véronique Guèvrement, « L’exemption culturelle canadienne dans le partenariat transpacifique ou la destinée d’une peau de chagrin » 28.1 (2015) Revue québécoise de droit international 83, .. Dans certains accords de libre-échange, s’ajoutent aux clauses culturelles une ou plusieurs référence explicites ou implicites à la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de 2005, et parfois à certains de ses objectifs, principes ou obligations.
Contrairement aux réserves culturelles ou aux engagements assortis de limitations visant le secteur culturel, les exceptions ou exemptions culturelles ont pour avantage d’être intégrées de manière permanente à un accord. Par conséquent, elles ne sont généralement pas visées par des négociations ultérieures ayant pour but d’élever progressivement le niveau de libéralisation généré par un accord de commerce.
Dans le cas des accords de libre-échange négociés par le Canada, l’exemption culturelle peut avoir une portée variable. Dans une majorité d’accords, elle s’applique à l’ensemble du traité. Dans d’autres accords, elle est incorporée à certains chapitres seulement, ce qui signifie qu’elle n’exclut que certains biens ou services culturels du champ d’application de ces traitésV. Guèvremont et I. Otasevic, préc., note 2..
Enfin, la portée d’une exemption culturelle ou d’une exception culturelle peut être modulée en fonction des définitions des biens, services ou industries culturelles auxquelles ces clauses se réfèrentId., ..
La nécessité de prévoir un traitement distinct des produits culturels dans un contexte de libéralisation des échanges s’analyse au cas par casYves THÉORÊT, « Petite histoire de la reconnaissance de la diversité des expressions culturelles » dans David contre Goliath, La Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de l’UNESCO, Yves Théorêt (dir.), Montréal, Édition Hurtubise, 2008, 17, .
L’exemption culturelle et le système commercial multilatéral Craignant la force du marché des films hollywoodiens au sortir de la Première Guerre mondiale, certains pays de l’Europe adoptent des mesures pour protéger leur industrie audiovisuelle et cinématographique, notamment par le moyen de quotas à l’écranMira BURRI, “Trade versus Culture: The Policy of Cultural Exception and the World Trade Organization », (2012) 34 NCCR Trade Regulation Working Paper 1, 1-13.. Au moment de négocier ce qui deviendra l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT de 1947), des Parties tiennent à incorporer une disposition permettant le maintien de ces quotas. L’article IV du GATT de 1947 a précisément pour effet d’ autoriser le maintien de certains types de « contingents à l’écran »GATT de 1947, art. IV, alinéa 1..
Cette clause sera « symptomatique » de l’éventuelle vision restrictive des clauses culturelles (d’exception culturelle) voulant qu’elles ne s’appliquent qu’aux services audiovisuelsM. BURRI, préc., note 1, 480.. Les exceptions générales du GATT de 1947 seront par ailleurs considérées insuffisantes (ou trop incertaines) pour assurer la protection de la souveraineté culturelle des ÉtatsId., 485.. En effet, la seule exception générale du GATT qui concerne le secteur culturel se limite à préserver le pouvoir des États d’adopter et de mettre en œuvre des mesures « imposées pour la protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique »GATT de 1947, art. XX, alinéa f.
Lors des négociations du Cycle d’Uruguay (1986-1994) au cours duquel le système commercial multilatéral est réformé, un groupe spécial sur les services audiovisuels est constitué avec pour mandat de déterminer les règles qui seront appliquées au secteur des services audiovisuels dans le cadre de l’Accord général sur le commerce des services (AGCS). La possibilité d’exclure ce secteur par le biais d’une clause culturelle est envisagéeM. BURRI, préc., note 1, 481.. Confrontés à la ferme opposition des États-Unis, le champ d’application de l’AGCS couvre finalement tous les services, y compris les services audiovisuels. Cependant, cet accord se fonde sur le principe de libéralisation progressive, qui s’appuie sur l’élaboration de listes d’engagements dites « positives » en ce qui concerne spécifiquement les obligations d’accès au marché et de traitement national. L’AGCS offre donc une certaine flexibilité afin de prendre, ou non, ces deux types d’engagements et ce, pour n’importe quel service, ce qui inclut les services audiovisuels ou autres services culturels.
De nombreux Membres de l’OMC profitent de cette flexibilité pour s’abstenir de prendre des engagements en matière d’accès au marché et d’application du traitement national pour les services audiovisuels. Seuls les États-Unis et la Nouvelle-Zélande ont une liste d’engagements substantiels en matière de services culturelsMichael HAHN, “A clash of cultures? The UNESCO Diversity Convention and international trade law”, (2006) 9-3 Journal of International Economic Law 515, , 526.. D'autres Membres, dont la Chine, l’Inde et l’Australie libéralisent le commerce de certains services audiovisuels, tout en limitant leur portée par le biais de mentions à cet effet dans leurs listes d’engagements.
De 1995 à 1997, les États membres de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) tentent de négocier un Accord multilatéral sur les investissements (AMI). À nouveau, les défenseurs de l’exception culturelle s’opposent à l’inclusion du secteur culturel dans le champ d’application de ce futur accord, alors que les États-Unis affichent une position similaire à celle adoptée lors des négociations du Cycle d’Uruguay.
Dans la foulé de ces débats, la société civile se mobilise. La première Coalition pour la diversité culturelle naît dans ce contexte à Montréal. Elle deviendra « l’un des porte-parole les plus efficaces et les plus influents au Canada »Yves Théorêt, « Petite histoire de la reconnaissance de la diversité des expressions culturelles » dans David contre Goliath, La Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de l’UNESCO, Yves Théorêt (dir.), Montréal, Édition Hurtubise, 2008, 17, . en ce qui concerne la reconnaissance de la spécificité des biens et des services culturels dans les accords de commerce.
L’exemption culturelle et les travaux menés au sein de l’UNESCO À la suite de la conclusion du Cycle d’Uruguay et de la tentative avortée d’exclure les services audiovisuels de l’AGCS, le débat sur la reconnaissance de la spécificité des produits culturels se déplace vers l’UNESCO. Les discussions à ce sujet mènent d’abord à l’adoption en 2001 de la Déclaration universelle sur la diversité culturelle, puis en 2005 de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturellesUNESCO, Paris, adoptée le 20 octobre 2005, entrée en vigueur le 18 mars 2007.. Cet instrument reçoit rapidement une grande reconnaissanceKevin Scully, “The most dangerous game: U.S. opposition to the cultural exception”, (May 2011) 36-3 Brooklyn Journal of International Law 1183, 1193.. Il compte aujourd’hui 149 Parties, soit ainsi que l’Union européenne.
La France, ainsi que le Canada et le Québec, sont les principaux instigateurs de cette démarche. Les négociations de la Convention de 2005 sont toutefois houleuses en raison l’opposition marquée et soutenue des États-UnisId., 1194.. Un des principaux points de tension concerne la négociation des clauses devant préciser la relation entre la Convention et les autres instruments juridiques internationauxUNESCO, Avant-projet de convention sur la protection de la diversité des contenus culturels et des expressions artistiques, CLT/CPD/2004/CONF.607/6, art. 19., ce qui inclut les accords de commerce. Cette négociation se termine par l’adoption des articles 20 et 21 de la Convention qui placent l’ensemble des instruments juridiques internationaux sur un pied d’égalité, tout en demandant aux Parties de promouvoir les objectifs et les principes de la Convention dans les autres enceintes internationale.
Au terme de deux années de négociations lancées en 2003, la Convention est adoptée par une écrasante majorité de (deux États seulement s’y opposant (États-Unis et Israël) et quatre États préférant s’abstenir au moment du vote (Australie, Honduras, Nicaragua, Liberia)UNESCO, Actes de la Conférence générale, Vol. 2 « Compte rendu des débats », sess., 2007, 33C/proceedings, , 505; Daniel TURP, « La contribution du droit international au maintien de la diversité culturelle » (2012) 363 Recueil des Cours de droit international de l’Académie de la Haye 333, ..