Le droit de la guerre, également connu sous l’appellation de droit des conflits armés, est une expression pour désigner les lois, en général coutumières, sur lesquelles s'entendent les peuples ennemis lorsqu'ils sont en guerre.
Elles sont très anciennes, attestées aussi bien dans l'Antiquité que chez les peuples premiers, et comprennent la manière de commencer une guerre et ses enjeux, les moyens de combattre qui sont considérés comme déloyaux, le statut et les droits des otages, des ambassadeurs, des arbitres, des combattants, des civils et des prisonniers, les trêves et les traités, la manière de terminer la guerre et de faire la paix.
Histoire de la loyauté de la guerre Premières traces d'un droit de la guerre Le terme guerre ne désigne pas les conflits privés ou entre des individus d'un même peuple qui se règlent par un procès en justice, mais ceux qui surviennent entre des empires, des nations ou des cités étrangères, et qui se règlent par un affrontement public appelé « guerre ».
Antiquité Les premières traces d'un droit de la guerre nous proviennent des Babyloniens. C'est le Code d'HammurabiArticle en téléchargement sur les Mésopotamiens suivi de la traduction littérale du Code d'Hammurabi, roi de Babylone, qui, 2000 ans explique ainsi ses lois imposant un code de conduite en cas de guerre : « Je prescris ces lois afin que le fort n'opprime pas le faible ».
Ainsi est-il possible d'affirmer que le droit de la guerre est immémorial : présent dans tous les textes sacrés (judéo-chrétiens, musulmans, hindous, etc.) et dans les commentaires de ces textes, ainsi que dans les récits de guerre des auteurs antiques comme le jus armorum dans les Commentaires de la guerre des Gaules de CésarOù l'on voit de nombreuses institutions comme les ambassadeurs, les déclarations de guerre, les traités de paix, les trêves, les otages..
Du point de vue du droit romain la guerre rendait res nullius les ennemis et tout ce qui leur appartenait, c'est-à-dire sans maître et donc appropriable par tout un chacun. Elle livrait réciproquement les adversaires, corps et biens, les uns à la merci des autres ; vis-à-vis de l'ennemi on était sans droit. Ce principe rigoureux les Romains l'appliquaient contre eux aussi bien qu'en leur faveur. Tout ce qu'ils prenaient sur l'ennemi était la propriété du premier occupant; mais aussi ce qui était enlevé aux Romains par leurs ennemis appartenait à ces derniers. Par une conséquence ultérieure ce que les Romains avaient perdu et parvenaient à reprendre ensuite était pareillement acquis comme tout autre butin à l'auteur de l'occupation et ne retournait nullement à l'ancien maître. Toutefois par dérogation à cette règle l'on admettait un droit de retour un jus postliminii en faveur de l'ancien propriétaire: pour les citoyens romains faits prisonniers de guerre sans avoir les armes à la main, pour les immeubles, pour les vaisseaux de charge, pour les chevaux de service et pour les esclaves et le trésorPolynice Van Wetter. Cours élémentaire de droit romain contenant la législation de Justinien, avec l'histoire tant externe qu'interne du droit romain, Volume 1. lire en ligne.
Moyen Âge Le droit de la guerre a fait l'objet de tentatives d'expositions rationnelles dans les sommes théologiques du Moyen ÂgeDe la Summa Raymondi au à la Summa Sylvestrina en 1514. La tentative la plus nette est le traité De Bello, de Represaliis et de Duello (1360) de Giovanni da Legnano, professeur à l'université de Bologne. L'auteur oppose à la clémence, dépendant de l'arbitraire du prince vainqueur, l'ébauche d'un droit de la guerre.
Et ses principes sont également immémoriaux et constants, qui se résument et découlent du principe suivant, soit « Ne pas faire plus de mal qu'il n'est permis », obligation qui relève du principe de juste proportionnalité que l'on retrouve dans la Seconde conférence de La Haye, 1907, article 22 : « les belligérants n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi ». D'où les interdictions telles que se servir d'armes empoisonnées, gaz toxiques, etc. Il s'agit de principes constants qui appartiennent à toute l'humanité. On trouve des exemples de ce souci de limitation des actes et des moyens mis en œuvre par les belligérants, dans tous les lieux, dans tous les temps : traces qui se peuvent voir dans la Bible, (en particulier dans le Deutéronome), dans le Coran qui interdisent de couper les arbres fruitiers, d'empoisonner une source d'eau, de détruire les récoltes, de ravager une terre, de mutiler un homme, etc.
Les règles du droit de la guerre quant aux moyens mis en œuvre, étaient telles, que, en principe, au Moyen Âge, il était interdit d'utiliser les arcs et les flèches, au motif que l'on pourrait tuer l'ennemi à distance et dans le dos. C'était initialement ce que l'on a pu appeler la guerre ou le combat chevaleresque et noble avec un combat au corps à corps. Mais, les guerres devenant plus importantes, les règles chevaleresques s'atténuèrent.
Ces règles furent d'abord édictées sous forme religieuse, et on en trouve trace dans tous les livres sacrés des civilisations qui ont laissé des textes. Son interrogation est reprise par des auteurs catholiques comme Saint Augustin, Francisco de Vitoria, Thomas d'Aquin et son disciple Francisco Suárez.
Notion de guerre juste Thomas d'Aquin exige trois conditions : auctoritas principis : la guerre ne peut relever que de la puissance publique sinon elle est un crime. L'auctoritas principis s'oppose à la décision individuelle appelée persona privata ; causa justa : la cause juste ; c'est cette dernière notion qui donne le plus lieu à interprétation ; intentio recta : l'intention ne doit pas être entachée de causes cachées mais a uniquement pour but de faire triompher le bien commun.
À la fin du , Johannes Faventinus associe l'idée de guerre juste pour la défense de la patrie avec celle de ratio (ou « raison d'État »).
Chez Francisco Vitoria, qui reprend la pensée de Thomas d'Aquin, la guerre constitue l'un des pires maux et l'on ne peut y recourir que pour éviter un mal plus grand. La guerre préventive contre un tyran susceptible d'attaquer est un cas reconnu. Toutefois, toutes les formes de dialogue doivent être utilisées au préalable et la guerre ne peut être déclenchée que comme ultime recours, ce qui soulève la question des voies de négociation.
Époque moderne De nombreux chrétiens sont à l'origine du problème de conscience posé par la nécessité d'intervenir : Ignace de Loyola parlait du magis à propos de l'interrogation du décideur, puisque entrer en guerre est une décision très lourde de conséquences au regard du cinquième commandement du Décalogue (« Tu ne tueras point ») : le chrétien cherche donc à savoir s'il agit conformément à cette règle.
Ces règles imposées par l'Église seront proposées sous une forme sécularisée au par Grotius, auteur du De jure belli ac pacisDu droit de la guerre et de la paix.
Les principes du droit de la guerre, traditionnellement appelés lois et coutumes de la guerre ou droit des gens, ont été codifiés sous forme de conventions au début du (Conventions de La Haye de 1899 et de 1907). Le droit de la guerre a aussi été l'œuvre de tentative de codifications par des particuliers. — Ainsi, durant la guerre de Sécession, François Lieber rédige les Instructions pour les armées en campagne de l'armée américaine, lesquelles interdisent les actes de cruauté, de vengeance, les blessures hors combat, la torture en vue d'obtenir des renseignements, la saisie des biens privés, la violation des églises, etc.
Contenu du droit de la guerre L'idée qu'il existe un droit de la guerre concerne d'une part, le jus ad bellum, soit le droit de faire la guerre ou d'entrer en guerre, supposant un motif tel que se défendre d'une menace ou d'un danger, suppose une déclaration de guerre qui prévient l'adversaire : la guerre est un acte loyal, et d'autre part, le jus in bello, soit le droit pendant la guerre, la manière de faire la guerre, qui implique de se comporter en soldats investis d'une mission pour laquelle toutes les violences ne sont pas autorisées. Dans tous les cas l'idée même d'un droit de la guerre repose sur une idée de la guerre qui peut être définie comme un conflit armé, circonscrit dans l'espace, limité dans le temps et par ses objectifs. La guerre commence par une déclaration (de guerre), s'achève par un traité (de paix) ou un accord de reddition, un acte de partage, etc. Définition de la guerre et doctrine, reprises en 1801 par le droit, par Portalis, juriste qui a rédigé le Code civil français, qui prévalent jusqu'à la Guerre d'Irak, faite sans déclaration de guerre et terminée sans traité de paix.
Jus ad bellum Définition des causes d'hostilité. Le casus belli. Déclarer le point sur lequel porte le différend et formuler ses revendications. À ce sujet, Louis de Bonald écrit en 1802 Louis de Bonald, La Législation primitive considérée par la raison, Livre II, chapitre XIV, "De l'état de guerre", Paris, Jean-Michel Place, 1988, page 178. Tout ne peut pas être cause de guerre, il y a des motifs légitimes et des motifs qui ne le sont pas.
Jus in bello Premier principe : définition des ennemis. Rousseau, après Hobbes définit la guerre comme relation d'État à État, dans laquelle les hommes ne sont ennemis que dans le cadre de la situation aléatoire et circonstancielle de la guerre. Dans sa Législation primitive, Louis de Bonald écrit en 1802 que . De ce principe découle le Second principe, que l'on trouve ébauché dans le Concile de Charroux réuni en 989, est celui de la séparation entre le domaine civil et le domaine militaire, entre l'état civil de tout ce qui doit être maintenu hors de la guerre, et l'état militaire des personnes et des moyens qui sont engagés dans la guerre, en particulier la noblesse. Le Concile de Charroux accorde aux personnes et aux biens civils la même immunité qu'aux biens et aux personnes religieuses, il impose de les tenir hors des combats. Cette immunité des populations civiles qui fait un crime de guerre de tout acte délibéré d'agression contre elle, a pour corollaire l'interdiction pour elles de participer de quelque façon que ce soit aux hostilités. La guerre fait s'affronter des combattants, non des hommes : les populations civiles en sont exclues. Les combattants sont des spécialistes de la guerre qui ne sont pas animés par la haine, ni par des mauvais sentiments, ni par des raisons ou des griefs personnels, ni par esprit de vengeance comme dans les guerres privées. Les soldats des deux puissances belligérantes ne sont pas ennemis par nature, ni durablement. Ils ne sont pas ennemis en tant qu'homme, mais selon les circonstances, limitées, de conflit entre États dont ils sont les agents. Ils ne sont ennemis uniquement comme soldats. Par conséquent, il ne faut pas s'en prendre aux personnes et aux équipements civils qui ne jouent pas de rôle dans le conflit. La distinction entre civils et combattants a pour conséquence l'interdiction de tous actes hostiles d'agressivité ou de rétorsions contre les populations paisibles, et de là aussi aux soldats ayant rendu les armes puisque le « soldat nu » redevient un civil, selon une logique qui semble aussi ancienne qu'universelle. Par exemple, en Inde, les lois de Manou imposent que le combattant ne frappe ni celui qui est désarmé, ni celui qui se rend comme prisonnier, ni celui qui fuit, ni celui qui est à terre « ni un homme endormi, ni celui qui n'a pas de cuirasse […], ni celui dont l'arme est brisée, […] ni celui qui est grièvement blessé ». L'un des trois grands traités militaires de la Chine antique, au prescrit de ne pas s'attaquer aux faibles, aux femmes et de porter secours aux vieillards et aux enfants : « vous n'attaquerez point ceux qui sont hors d'état de se défendre. Après un combat vous aurez un soin particulier des blessés ». Accepter la médiation d'une tierce nation pour éviter une guerre.