Le droit du service public est un élément essentiel du droit administratif français. Il régit le service public, qui est défini comme selon René Chapus. La notion de service public est un des concepts fondamentaux du droit administratif français. Elle a d'ailleurs contribué, dans la première moitié du , à construire ce droit, dès lors que la notion a été utilisée pour définir les limites de la compétence du juge administratif.

Le service public est juridiquement défini comme une activité d'intérêt général, gérée par une personne publique ou sous son contrôle par une personne privée. Dans la seconde moitié, il a été formellement admis que des activités de service public peuvent être assurées par des personnes privées.

L'activité de service public est organisé selon deux régimes différents : les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriels et commerciaux (SPIC).

Les caractéristiques du service public L'intérêt général

L'intérêt général c'est ce que les autorités légitimes, démocratiques décident de qualifier comme tel.

Dans la réalité le juge administratif peut être amené à déterminer si une mission est d'intérêt général.

Il peut y avoir un besoin général sans que pour autant un service public soit créé : il y a alors carence des pouvoirs publics.

L'intérêt général est mal défini : il ne figure pas dans la Constitution de 1958, contrairement à la souveraineté.

D'autre part, la notion d'intérêt général évolue largement dans le cadre du droit de l'Union européenne. L'essentiel de la réglementation provient maintenant du droit communautaire (règlements et directives européennes). On estime la proportion du droit communautaire dans le droit de chaque État membre aux deux tiers des nouveaux textes réglementaires.

Le rattachement de l'activité à une personne publique

Un service public doit être rattaché d'une manière ou d'une autre à une personne morale de droit public (État, collectivité territoriale, établissement public). Ce rattachement peut se manifester de différentes manières. La plus évidente est la prise en charge directe par une personne publique.

Il peut aussi s'agir d'une personne privée en gestion ou d'une société d'économie mixte (SEM) avec majorité du capital détenu par le public, voire tout simplement d'un contrat de type délégation de service public ou partenariat public-privé.

Lorsque l'institution responsable d'un service est privée, le service peut être public si l'institution en cause a été créée par une autorité publique, si ses dirigeants sont nommés par une autorité publique, s'il existe un contrôle exercé par une personne publique ou encore si l'organisme se voit reconnaître des prérogatives de puissance publique.

Les types de services publics

Les services publics industriels et commerciaux (SPIC) relèvent du droit privé et les services publics administratifs (SPA) du droit public. Cette distinction a réellement émergé après la Seconde Guerre mondiale, mais elle a connu ses prémices en 1921 par le biais de l'arrêt Société commerciale de l'ouest africain (arrêt dit du Bac d’Eloka), considérant qu'une affaire concernant un service public relevait en l'espèce du juge judiciaireTribunal des conflits (France), (arrêt dit du Bac d’Eloka), 21 janvier 1921. En effet on constate à cette époque que de nombreux services publics peuvent être gérés comme des services industriels. L'État-providence nécessite ainsi des services publics entrant dans la sphère privée et soumis aux règles de droit privé. Dès lors un contentieux est né pour savoir si un service public est un SPA ou un SPIC. La jurisprudence administrative a dégagé pour ce faire trois critères dans l'arrêt Union syndicale des industries aéronautiques (1956) Conseil d'État, Union syndicale des industries aéronautiques, 9 novembre 1956. : l'objet de l'activité en cause le mode de financement les modalités de fonctionnement.

Dans cet arrêt, les trois critères doivent être réunis pour qu'un service public soit un SPIC. Cependant la jurisprudence ultérieure donnera un caractère alternatif à ces trois critèresPour des exemples de distinctions.

L'objet de l'activité

En théorie les activités qui relèvent par nature de l'État sont caractéristiques d'un SPA. Dans la pratique, la jurisprudence est peu fiable.

Le mode de financement

Ce critère est plus objectif et plus discriminant que l'objet de l'activité. Le SPIC est financé par des redevances qu'il perçoit sur les usagers du service et qui est calculé en fonction du coût de la prestation fournie. Le SPA perçoit des subventions publiques ou (et) des recettes fiscales : les taxes. La taxe ne correspond pas au coût du service (par exemple, la redevance audiovisuelle est une taxe). Pour les ordures ménagères, les communes ont le choix entre taxe et redevance, et donc entre SPA et SPIC.

Les modalités de gestion du service

Ce critère peut être déterminé par la comptabilité utilisée : comptabilité publique pour un SPA, plan comptable privé pour un SPIC.

Une activité gérée directement en régie par la personne publique est généralement un SPA. Si l'organisme qui gère l'activité bénéficie d'un monopole légal, cette activité est généralement qualifiée de SPA. Un service gratuit n'est jamais industriel et commercial.

Lorsque trois critères convergent, la distinction SPA/SPIC est assez claire, elle est plus délicate à déterminer lorsque seuls deux critères convergent. Il n'y a pas de règle quant à la prééminence de tel ou tel critère.

Pour l'Établissement français du sang, cette mission de service public se rattache par son objet au SPA alors qu'une part importante de ses ressources provient de la vente des produits de santé et que le décret de 1999 fait application à cette activité de règles généralement appliquées aux activités industrielles et commerciales. Dans ce cas le critère objet de l'activité a prévaluConseil d'État, 10-00..

En dernier lieu, une activité peut recevoir une qualification par des textes. Si ce texte est une loi le Conseil d'État se soumet, si ce texte est un règlement (décret) le Conseil d'État peut remettre en cause la qualification.

Création, suppression et organisation des services publics Compétence du Parlement et des autorités administratives Compétence en matière de création Traditionnellement, le Parlement disposait exclusivement de la compétence pour créer des services publics. Avec la Constitution de 1958, la création de service public ne figure pas dans la liste des matières réservées au législateur par l'article 34. Cependant, cet article place sous la compétence de la loi certains services déterminés (défense nationale, enseignement, sécurité sociale). Indirectement, ce même article confie également la compétence au législateur si l'institution du service est de nature à porter atteinte à l'exercice d'une liberté publique. Enfin, le législateur est compétent pour la création d'une catégorie d'établissements publics.

La jurisprudence du Conseil d'État considère que les autorités administratives peuvent subordonner l'autorisation d'exercer une activité à des obligations de service public. Les autorités administratives transforment donc indirectement une activité privée en service public. Il faut que l'activité soit soumise à un régime d'autorisation préalable et qu'elle présente un caractère d'intérêt général.

Compétence en matière de suppression Le gouvernement est compétent de manière générale pour la suppression des services publics. C'est seulement dans le cas où le service public a été créé par une loi que le législateur doit intervenir pour la modifier ou l'abroger.

Compétence en matière d'organisation Il est admis depuis longtemps que le pouvoir réglementaire est compétent pour l'organisation des services publics.

Compétence des collectivités locales Les collectivités locales peuvent créer des services publics sous certaines conditions. Leur domaine d'intervention est déterminé par la loi du qui le limite quand le domaine relève exclusivement de l'État ou pour protéger l'initiative privée.

Les collectivités locales ont utilisé très largement cette faculté notamment dans le domaine économique par la création d'entreprises publiques.

La jurisprudence a limité ces créations en considérant que les interventions des collectivités locales étaient en principe illégales en ce qu'elles faussaient la libre concurrence. Cette jurisprudence a été tempérée par des dérogations accordées par les juges et par le législateur, notamment : Dans les cas de monopole de fait (distribution de l'eau, du gaz, de l'électricité). Si l'activité est rattachable à une attribution légale de la collectivité locale. Si cela est justifié par un intérêt public en raison des circonstances particulières de temps et de lieuConseil d'État, 30 mai 1930, Chambre syndicale de détail de Nevers..

Une interprétation souple des dérogations fait que la plupart des interventions sont considérées comme légales.

Le régime juridique des services publics Le régime commun à l'ensemble du service public : les lois de Rolland

Le service public, au-delà de sa variété, doit répondre aux principes dégagés par Louis Rolland et qui sont donc appelés les lois de Rolland.

Les principes de mutabilité et de continuité Ces deux principes vont de pair, le principe de mutabilité étant nécessaire pour assurer le principe de continuité.

Continuité En principe, un service public doit fonctionner de manière continue et régulière, sans autres interruptions que celles prévues par la réglementation en vigueur. Ce principe a une valeur constitutionnelle. En effet, c'est parce que la puissance publique lui reconnaît une importance particulière, sur le plan social, qu'un service est considéré comme appartenant à la catégorie des services publics. Il répond à un besoin essentiel qui doit être satisfait en permanence. Il doit composer avec le droit de grève, autre principe de valeur constitutionnelle ; cette situation entraîne des controverses importantes autour du service minimum.

Par exemple: si dans un premier temps le droit de grève avait été refusé aux fonctionnaires (CE 1909 Winkell), du fait de la reconnaissance dans le préambule de la constitution de 1946 du droit constitutionnel de grève, celui a été accordé aux fonctionnaires en 1950 (CE 7 juillet 1950 : Dehaene).

CE : Madame Bonjean

Mutabilité

L’adaptabilité ou mutabilité du service est la condition nécessaire pour suivre l’évolution des besoins d'intérêt général. Cette condition justifie les mutations qui interviennent régulièrement dans les services publics, qui doivent s'adapter tant aux progrès de la technique qu'à l'évolution de la demande sociale. Ce qui implique qu'aucun obstacle juridique ne doit s'opposer aux changements à accomplir.

Ainsi, l'administration peut toujours apporter des modifications au contrat de délégation de service public de manière unilatérale. Les usagers du service n'ont aucun droit acquis à son maintien, ni à sa modification dès lors que la nécessité du service n'existe plus. Les personnels des services publics ne peuvent s'opposer au nom de droits acquis à la mutation du service. Le contrôle du juge administratif portera sur la réalité de l'évolution de l'intérêt général (sauf si prévu par une loi).

CE : Vannier

Les principes d'égalité et de neutralité Ce sont là encore des principes indissociables, à même d'assurer l'égalité de traitement.

Principe d'égalité