du code civil français est relatif à l'application de la loi dans l'espace. Cet article est censé donner une réponse à la difficile question : Est-ce la loi française que l'on doit appliquer dans cette situation ?

De manière exceptionnelle, cet article est resté le même depuis sa rédaction d'origine datant du Code civil de 1804La comparaison avec , relatif à l'acquisition de la nationalité par mariage est impressionnante. 6 versions entre 1993 et 2012 : 23 juillet 1993 (délais de 2 ans), septembre 1998 (un an), 27 novembre 2003 (2 ans), 25 juillet 2006 (4 ans), janvier 2010 (retraite référence au ministre des naturalisations), 18 juin 2011 (modalités d'évaluation du niveau de langue fixées par décret en Conseil d’État)..

Cette spécificité peut être expliquée par une rédaction à la fois claire et extensible qui permet les évolutions de la jurisprudence mais aussi par une préférence très nette pour l'application du droit français au lieu des autres droits nationaux ; ce qui permet l'application par le juge français du droit qu'il connait le plus, le sien.

Rédaction et application La lettre de l'article 3 : une rédaction assez simple L'article 3 du code civil prescrit que :

À première vue cette rédaction laisse peu d'ambiguïté.

Les concepts de loi de police et de sûreté, d'immeuble, de territoire… sont des critères classiques du droit romano-germanique et donc du droit français.

La notion la plus claire est celle d'immeuble qui est très précisément définie dans les articles 517 à 523 du code civilChapitre 1 du titre 1 du livre 2 du code civil : Des immeubles> articles : , , , , , , , , , .

Cependant ces concepts, certes classiques, prennent toute leur importance ici, où l'application ou non de la loi française est en jeu.

L'article 3 : un article fondamental du droit international privé français L'article 3 est le siège des principales règles de droit international privé français. Il permet dans les domaines les plus sensibles d'appliquer le droit français.

Cependant, son application n'est pas sans difficulté. La lettre de l'article n'énonce que des règles dans certains cas conceptuels. Mais il est difficile de délimiter les concepts certes classiques, de « loi de police et de sûreté » et d'« immeubles » par exemple. De plus se pose la question de l'office du juge. Dans quels cas, doit-il suppléer les parties et même contre leur avis appliquer une loi autre, et laquelle ?

Une étude thématique s'impose donc. Trois questions différentes peuvent être considérées dans ce texte : les lois de police et de sureté (l'on parle aujourd'hui plus volontiers de lois de police seulementSur les causes historiques de cette rédaction au temps de Napoléon Bonaparte, consulter H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, T.1, LGDJ, 1993, , note 1 et , note 1), le droit applicable aux immeubles situés sur le territoire français (ou lex rei sitae : loi du lieu où est située la chose littéralement), et lois régissant l'état et la capacité des Français.

Les lois de police françaises La notion de loi de police est un concept relativement courant dans le monde juridique. Celui-ci permet de créer une catégorie spécifique de lois importantes qui sont appliquées de manière extensive. Le contenu de ces lois est difficile à définir.

Ni la loi française, ni la jurisprudence ne tranchent la question. Il n'existe pas de définition légale dans l'ordre juridique interne.

La seule véritable définition juridique de la notion de loi de police est posée par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Le juge et le législateur français préférant une approche casuistique de la question.

Avant tout, il faut rappeler l'impact important des décisions de la CJCE sur l'ordre interneV. notamment Cass. civ. , 21 mars 1968, Gaz. Pal. 1968.2.83 ; Conseil d'État, 27 janvier 1971, Gaz. Pal. 1971.2.579 ; Cass. com. 8 mai 1973, Juris-classeur Périodique, 1978.IV.58, note Jeantet, quant à l'interprétation des traités fondateurs des communautés européennes. Sur le plan institutionnel, compétence est donnée à la Cour de Justice en vertu desdits traités, dès lors qu'en vertu de la hiérarchie des normes, les Traités de Rome, de Maastricht, de Nice et d'Amsterdam sont des instruments de droit international public qui, une fois ratifiés, sont obligatoires dans leurs dispositions. La Cour de justice des Communautés européennes est mandatée pour veiller à la bonne application du droit communautaire, elle a une compétence d'attribution qui, dans la limite de ses compétences (...) exerce un pouvoir exclusif pour imposer aux États le respect des Traités (L. Cartou, J.-L. Clergerie, Annie Gruber et P. Rambaud, L'Union européenne, Précis Dalloz, Droit public & science politique, , 2004, ). Il n'est donc pas exclu que cette définition soit reprise par le juge national dans quelques années.

La définition de la CJCE posée dans un arrêt en date du est la suivante :

Cependant, l'application par le juge de la notion de loi de police et de sureté ne semble pas être faite au hasard. Il s'agit de quelques domaines épars reconnus par la jurisprudence ou au cas par cas que les spécialistes regroupentV. notes de jurisprudence sous l'art. 3. Ces domaines sont considérés particulièrement importants et empêchent l'application d'une autre loi. On peut remarquer qu'il n'y a que peu de points communs entre ces domaines et que rien n'empêche une nouvelle catégorie d'y entrer.

Ces domaines sont les suivants : l'assistance à l'enfance : Recueil Dalloz (ci-après D.) 1965. 81, les funéraillesCiv. , 12 févr. 1957 : D. 1959. 47, note Malaurie., la représentation des salariés : Bull. civ. V, ; Rev. crit. DIP 1989. 63, note G. Lyon-Caen ; JDI 1989. 78, note Moreau-Bourlès, la propriété littéraire et artistique : D. 1993. 197, note Raynard ; JCP 1991. II. 21731, note Françon ; Rev. crit. DIP 1991. 752, note Gautier, (cassation de l'arrêt déféré), la monnaieCiv. , 14 décembre 1977 : Bull. civ. III, ., les obligations du mariageCiv. , 20 oct. 1987 : Bull. civ. I, ; Rev. crit. DIP 1988. 540, note Lequette ; JDI 1988. 446, note Huet., la protection du consommateurCiv. , 19 oct. 1999 : Bull. civ. I (Bulletin de la Cour de cassation, première Chambre), , obs. Raymond...

Définitions doctrinales Cependant, la doctrine ne peut laisser un tel vide théorique et propose quelques définitions.

Le professeur Ph. Francescakis a proposé une définition parfaitement conforme à la définition communautaire précitée - de fait, la CJCE a repris cette définition de Phocion Francescakis : .

Certains auteurs préfèrent qualifier les lois de police en règles d'application immédiate. En effet, le lexique des termes juridiquesLexique des termes juridiques, Dalloz fait un renvoi de l'un vers l'autre. Toutefois, d'autres auteurs considèrent qu'il existe une distinction.

Ainsi, le Vocabulaire juridiqueVocabulaire juridique, PUF, Paris, 2005, broché, 992 p. dirigé par Cornu définit les secondes de la sorte : « Expression désignant les lois dont l'application, dans les rapports internationaux, serait commandée par leur contenu sans considération des règles de conflitVoc. Jur. Assoc. H. Capitant, P.u.f. Plus exactement, Phocion Francescakis a semblé initialement, selon MM. les Professeurs Bertrand Ancel et Yves Lequette (dans leurs observations aux Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, sous l'arrêt du Conseil d'État Syndicat général du personnel Cie internationale des Wagons-lits du 29 juin 1973 : Rev. crit. DIP 1974.344, JDI 1975.538, n. Simon-Depitre ; Ph. Francescakis, chronique, Rev. crit; DIP 1974.273) mettre l'accent sur le processus de mise en œuvre en évoquant les lois d'application immédiate tandis que dans ses travaux ultérieurs, il se serait davantage attaché à la fonction de ces lois. La règle de conflit (de lois) est une règle, législative ou jurisprudentielle qui, tenant compte des liens qu'une situation présente avec plusieurs systèmes juridiques, prescrit l'application à cette situation, ou à tel ou tel de ses éléments, d'un de ces systèmes, de préférence aux autresOp. cit., v° Règle, . ».

Cette brève définition n'est pas des plus heureuses, tous les internationalistes en conviennentPour Yvon Loussouarn, la loi de police n'a rien d'exceptionnel : il « n'y a pas de différence de nature » entre ces lois mais « une simple différence de degré » (Cours général de droit international privé, Recueil des Cours de l'Académie de droit international de La Haye, 1973.II., spéc. pp. En outre, on confond souvent loi de police et ordre public, notions radicalement différentes et cependant rattachées, dans les codes, à l'article 3 al. . Cf. p. ex. code civil Dalloz 2006, sous art. 3. Comp. Y. Loussouarn et P. Bourel, précis de droit international privé, Dalloz, . Tandis que les lois de police sont d'application immédiate, l'ordre public est, en droit international privé, « une cause d'éviction de la loi étrangère » (P. Lagarde, « Ordre Public », Rép. internat. Dalloz, 1998, , ). De sorte que « l'exception d'ordre public international » ne sera déclenchée que si le contraste entre la loi désignée par la règle de conflit de lois et les valeurs du for est à ce point important qu'il postule le rejet de la loi normalement applicable. Cet écart s'apprécie concrètement. (Pour un examen des modalités d'intervention de l'exception, voyez, notamment, M.-N. Jobard-Bachellier, « Ordre Public International », Jurisclasseurs, Droit international, 1992, fasc. 534-3, à 89). Voyez aussi D. Boden, L'ordre public : limite et condition de la tolérance. Recherches sur le pluralisme juridique, thèse dactyl., Paris I Panthéon-Sorbonne. Et aussi en portugais T.S.Friedrich. Lois de Police. Brésil : Forum, 2007..

Règle de conflit de loi L'unilatéralisme « pur » L'unilatéralisme. La règle de conflit de lois est, en principe, bilatérale, c'est-à-dire que le juge français s'interroge sur les points (ou critères) de rattachement de la situation, les éléments d'extranéité, et le contenu de la loi étrangère. Ainsi, si une convention internationale enjoint au magistrat de déterminer quelle est la loi compétente en matière contractuelle, il devra consulter l'une des règles de conflit de lois contenue dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (entrée en vigueur en 1991 et liant la France, remplacée par le Règlement (CE) /2008 du sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), entré en vigueur le par le Conseil Européen), et le cas échéant, appliquer d'office la loi étrangère désignée compétente… À moins qu'il n'invoque une loi de police nationale, dont le champ d'application est territorial (v. cependant section suivante) (article 7§2 de la Convention de Rome). Auquel cas l'unilatéralisme prévaudra. Pour un exemple de loi de police hors code civil, voir l'article 3 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, la loi de police du for (du juge saisi) sera appliquée (lex fori). H. Batiffol et P. Lagarde soulignent que les magistrats français font une application modérée de cette voie unilatéraliste, qui ouvrirait la porte au nationalisme juridiqueConsulter l'ensemble de l'œuvre de J.-P. Niboyet, grand professeur cependant unilatéraliste et particulariste.

L'unilatéralisme « à rebours »