vignette|La Cour de la Chancellerie : Cette gravure a été publiée comme Planche 22 du Microcosm of London (1808). La fiducie (du latin fiducia, « confiance ») est un concept juridique anglo-saxon de gestion de patrimoine privé connu en anglais sous le nom de « trust ». Il désigne une opération par laquelle une personne appelée « constituant » confie la propriété de biens, de droits ou de sûretés présents ou futurs à un tiers appelé fiduciaire, agissant au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires, avec des conditions d'usage ou de durée.
Cette notion de trust existe depuis au moins trois siècles dans la Common law. Elle figure dans le droit néerlandais sous le nom de bewind et serait proche en droit allemand de la notion de Treuhand (confiance) et en droit musulman de waqf.
Elle n'existait pas dans le droit français jusqu'en 2007 où elle a été introduite par la loi du , puis modifiée par la loi de modernisation de l'économie du Loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie., puis par la loi du Loi du 12 mai 2009 dite de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures. qui a introduit des dispositions spéciales relatives à la fiducie-sûretéaux articles 2372-1 et suivants du Code civil, puis en 2010 par un décret et un arrêtérespectivement : décret du 2 mars 2010 et Arrêté du 12 avril 2010 mettant en place le Registre national des fiducies (non public) prévu par la loi Article 2020 du Code civil recensant la totalité des fiducies créées en France afin que le Fisc puisse vérifier qu'elles ne soient pas utilisées pour l'optimisation ou la fraude fiscale.
Depuis les années 1990, elle est particulièrement et de plus en plus utilisée pour gérer des actifs financiers depuis les paradis fiscaux anglo-saxons, et parfois pour constituer une concentration financière monopolistique (comme autrefois dans le cas de l'empire Rockefeller qui a justifié que les États-Unis votent une loi anti-trust).
Une version adaptée à la restauration de milieux écologiques dégradée, la fiducie environnementale, est créée dans plusieurs pays sous des formes légèrement différentes.
En droit canadien
Une « fiducie de revenu d'entreprise » recueille des capitaux en offrant au public des parts de fiducie et elle utilise ensuite généralement le produit de cette offre pour investir dans des actifs qui génèrent un rendement en fonction des revenus d'une entreprise exploitée activement.
Les « fiducies de revenu » sont des mécanismes de transfert généralement structurées de manière que leur revenu soit attribué aux détenteurs d'« unités » : la fiducie ne paie aucun impôt sur ses bénéfices. Les montants attribués aux détenteurs sont cependant assujettis à l'impôt. Si des unités de la fiducie sont détenues par une entité exonérée d'impôt (caisse de retraite par exemple), aucun impôt n'est payé, le gouvernement ne percevant des revenus fiscaux que lorsque des fonds sont plus tard versés aux retraitésMinistère des finances du Canada.
En droit civil québécois (article 1260 du Code civil du Québec). Les articles pertinents relatifs à la fiducie dans le Code civil du Québec sont les articles 1260 à 1298.
Fiducie de protection d'actifs ? La conception juridique classique du patrimoine d'une personne est qu'il est unique et qu'il constitue le gage commun de ses créanciers. Mais en 1994, il est devenu possible au Québec de créer des « Fiducies de protection d'actifs », permettant de créer un « patrimoine d'affectation » sur lequel le constituant peut se nommer à la fois cofiduciaire et bénéficiaire, sans donc réellement posséder de droits réels sur ces biens.
Ceux qui espéraient mettre ainsi leur patrimoine à l'abri de créanciers ont été déçus car les tribunaux québécois, constatant que créer un tel patrimoine avec l'objectif de protéger le débiteur de ses créanciers contrevenait aux normes essentielles du droit civil, ont créé une jurisprudence en déclarant fréquemment « nulles » les fiducies de protection d'actifs faites au détriment des créanciers du constituant.
En France La première fiducie de France (au nouveau sens juridique du mot, tel que défini par la loi de 2008) a été une fiducie-sûreté portant sur des immeubles ayant pour fiduciaire Natixis, chargé de détenir les biens pour le compte d’un tiers en garantie de créances restructurées, créée le .
Le registre national n'est pas public, mais en 2015, selon l'association française des fiduciaires, il y avait au moins 430 conventions de fiducies signées pour un total d’actifs traités supérieurs à 10 milliards d’eurosB. François ; Dammann, Podeur & Roussel (2008) « Fiducie-sûreté : première expérience avec Bercy », Les Échos 14 févr. 2008, p. 15 ; D.. Act. légis. 469 (des chiffres surprenants pour une institution peu utilisée notait Marco Fanizza en 2019)Marco Fanizza (2019) La Fiducie maritime | Université Aix-Marseille ; Faculté de droit et de sciences politiques ; Centre de Droit maritime et des transports ; Mémoire de Master 2 Droit et management des activités maritimes, sous la direction du Professeur Cyril BLOCH (Université Aix-Marseille et Directeur du Centre de droit maritime et des Transports) et Maître Guillaume TARIN (Avocat au Barreau de Marseille) ; Année universitaire 2018- 2019.
Dans le droit civil français
La fiducie n'a été introduite dans le Code civil français qu'en 2007articles et suivants) par la ., via une proposition de loi du sénateur Philippe Marini.
Elle est définie comme « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».
Ne pouvaient être « constituants d'une fiducie que des et les droits du constituant au titre de la fiducie n'étaient . Autrement dit, elle était interdite à toute personne physique, afin qu'on n'y trouve pas un nouveau moyen d'optimisation fiscale et/ou de contourner l'obligation de paiement des droits de successions. Une condition de nationalité limite aussi le risque d'évasion fiscale : l'article 13 de la loi prévoit que seuls les peuvent créer une fiducie.
La profession d'avocat (et non celle de notaire) peut désormais utiliser trois nouveaux instruments juridiques : la fiducie, la convention de procédure participative et l'acte privé contresigné, ce qui rapproche le droit français du droit anglo-saxon, mais l'avocat est libéré du secret professionnel dans le cadre de ses activités de fiduciaire quand il s'agit de permettre aux autorités judiciaires, administratives et ordinales d'effectuer les contrôles requis pour contrer le blanchiment d'argent et l'évasion fiscale. ; dans certaines juridictions, il a aussi devoir de renseigner les mandataires (leurs ayants droit) ou créanciers des actifs détenus par la fiducie les concernantAPA Bohnet, F., et Melcarne, L. Le secret professionnel du médecin, de l'avocat, du notaire et de. Journal des tribunaux, 31-63. URL=https://libra.unine.ch/export/DL/Franeois_Bohnet/42901.pdf.
En 2009, une ordonnance a clairement précisé que la réglementation spéciale relative au fiduciaire prime sur celle concernant la profession d’avocatOrdonnance du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, art. 8 et 9.
Aux États-Unis Le gouvernement américain (comme ceux d'autres pays) condamne depuis la finance offshore et l'opacité des paradis fiscaux, mais plusieurs États américains ont, depuis les années 1990, adopté sur leur territoire des lois , que ces dernières peuvent y offrir toutes garanties de discrétion aux millionnaires et milliardaires internationaux, oligarques, magnats des affaires, politiciens et criminels à la recherche d'endroits où cacher leur argent du fisc, et parfois des endroits où facilement blanchir de l'argent saleVincent Peillon, Les milliards noirs du blanchiment ; Hachette, 2004Denis Robert, La boîte noire , Les Arènes, 2002Thierry Godefroy, Pierre Lascoumes, Le capitalisme clandestin ; La Découverte, 2004Jean de Maillard et Pierre-Xavier Grézaud, Un monde sans loi ; La criminalité financière en images ; Stock, 1998..
En , les révélations des Pandora Papers ont montré ou confirmé que les fiducies américaines de certains États (Alaska, Dakota du Sud, Delaware, Nevada et New Hampshire, ici cités par ordre alphabétique), offrent des niveaux de protection et de secret rivalisant ou dépassant selon l'ICIJ ceux offerts par les paradis fiscaux « classiques ».
Les enquêtes du Washington Post et du Consortium international des journalistes d'investigation (ICIJ) sont basées sur des sources limitées (informations ayant fui de seulement 14 cabinets d'avocats) mais à elles seules, elles ont en deux ans permis d'identifier 206 fiducies abritant aux États-Unis un total plus d'un milliard de dollars. Et selon l'ICIJ, 30 de ces fiducies abritent et font fructifier des actifs liés à des personnes ou des entreprises connues pour être accusées de fraude, de corruption et/ou de violation des droits de l'homme.
Après les attentats du 11 septembre 2001, pour lutter contre le financement du terrorisme, de nombreux gouvernements dans le monde ont contraint les banques de leurs pays à enquêter sur l'origine de toutes les sommes importantes d'argent qu'elles reçoivent en dépôt ou transit, et d'échanger certaines données entre pays (ainsi, de nombreux États-membres de l'Union européenne, exigent déjà que les fiducies y signalent leurs créateurs, fiduciaires et bénéficiaires à un registre centralisé). Mais, alors que les paradis fiscaux les plus connus commençaient peut-être à également être un peu mieux surveillés, l'« industrie fiduciaire américaine » a su échapper à ces contraintes. Elle semble depuis avoir connu un rapide essor, essor qui pouvait laisser penser que les fiducies étaient désormais préférées aux paradis fiscaux et aux banques de pays par un nombre croissant de détenteurs de fortunes illégales ou souhaitant échapper au fisc. Dans le Dakota du Sud les actifs des fiducies auraient ainsi plus que quadruplé au cours de la dernière décennie, atteignant probablement 360 milliards de dollars). La Fiducie South Dakota Trust Company, l'une des plus importantes du Sud-Dakota, gère des fortunes venues de 54 pays. Et dans la ville de Sioux Falls, le seul bureau de Trident Trust Co. a par exemple apporté un service fiduciaire à : un magnat du textile colombien, blanchissant l'argent d'un réseau international de drogue ; un magnat du jus d'orange, cachant là l'argent gagné en complicité avec certaines autorités brésiliennes au détriment d'agriculteurs sous-payés ; des personnalités de la famille de l'ancien président dominicain ; un producteur de sucre de la République dominicaine, accusé d'exploiter les travailleurs et d'expulser au bulldozer des familles de leurs maisons. Trident Trust (fournisseur mondial de services offshore) a déclaré se conformer à toutes les réglementations applicables et régulièrement coopérer avec les autorités.
Le Washington Post rappelle que depuis la fin des années 1990, le lobby des fiducie, a peu à peu présenté (et fait voter) dans certains États américains des dizaines de propositions de loi attrayantes pour les clients du pays et d'ailleurs, leur permettant de cacher et protéger leurs actifs des créanciers, du fisc et de leurs gouvernements.
Théoriquement le secret fiduciaire n'est pas complet : les fiducie doivent, avec une diligence raisonnable, vérifier l'identité leurs clients (les constituants), et examiner de manière plus approfondie les actifs étrangers quand ils existent ; et transmettre ces informations aux autorités ad hoc. Aux États-Unis les fiducies peuvent être auditées par l'État, au moins une fois tous les deux ans.