Le droit de la concurrence (le droit antitrust aux États-Unis) interdit les ententes illicites ou restrictives, c'est-à-dire tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.
Le mot « entente » n'apparaît pas en tant que tel dans les textes législatifs fondant les droits de la concurrence mais est utilisé par les autorités de concurrence, les juridictions et la doctrine. Il désigne indifféremment accords, pratiques concertées et décisions d'associations d'entreprises. L'idée qui caractérise toutes les formes d'entente est la « rencontre de volontés autonomes ».
L'activité économique exige que les entreprises tissent des liens entre elles. Aussi le principe du comportement autonome des entreprises posé par la prohibition des ententes n'est pas absolue. L'interdiction suppose toujours la démonstration d'un impact négatif sur la concurrence. Une entente entre entreprises sera déclarée illicite parce que qualifiée de restrictive de concurrence au terme d'un bilan concurrentiel.
Inversement, ne seront donc pas déclarées illicites au terme du bilan concurrentiel, les ententes dont l'objet ou l'effet sur le marché ne restreint pas la concurrence ou qui peuvent être rachetées au terme d'un deuxième bilan, économique cette fois, qui fait ressortir la prédominance des aspects positifs de l'entente : c'est l'exemption.
L'entente peut revêtir des formes très diverses : l'« entente horizontale » désigne un accord entre des acteurs économiques d'un même niveau (plusieurs producteurs d'un même type de produit) ; l'« entente verticale » désigne un accord entre des acteurs économiques d'un niveau différent (un fournisseur et son distributeur, ou plusieurs d'entre eux).
Les ententes sont difficiles à détecter et à prouverChapsal, Antoine et Spector, David ” What Can be Learnt from Econometric Studies in Cartel Cases?”, Concurrences, N° 1-2009, pp.42-45. Spector, David « L'économiste appelé à la barre : la régulation économique et juridique de la concurrence ». Tracés, n° HS-11 [A quoi servent es sciences humaines (III)], 2011/3, pp.237-246.. Quand elles le sont, elles peuvent être sévèrement sanctionnées, les autorités de concurrence pouvant infliger des amendes de plusieurs centaines de millions d'euros ou de dollars. Cependant, le montant des amendes infligées par la Commission européenne ne peut excéder 10 % du chiffre d'affaires mondial des entreprises condamnées. Pour David Spector, ce niveau de sanctions, rarement atteint, est souvent beaucoup plus faible que le gain obtenu en moyenne par une entente illicite, dont la probabilité de détection serait de l'ordre de 15 %. Seules des peines de prison pour les dirigeants seraient dissuasivesSpector, David « Droit des affaires : les mérites de la pénalisation », La Tribune, 14 septembre 2007.
« Entente » et « cartel »
Dans le sens d'« entente », le mot cartel vient de l'allemand kartell et il désigne une forme élaborée de coopération horizontale entre entreprises indépendantes, en vue d'accroître leur pouvoir sur un marché. Le cartel désigne une situation d'oligopole dans laquelle les concurrents indépendants se mettent d'accord sur le prix du marché que chacun doit pratiquer. Les grands producteurs de l'acier européen ont ainsi formé un cartel selon lequel chaque signataire doit respecter un prix minimum (ou prix plancher) de l'acier vendu à l'extérieur de l'Europe et chaque concurrent exportant à un prix inférieur doit être exclu de cet accord.
Les pays anglo-saxons emploient également le terme cartel, alors que les droits français et communautaire de la concurrence le traduisent par « entente » dont la définition, plus large, vise tout accord de volonté explicite ou tacite ou toute pratique entre entreprises faisant perdre l'indépendance de leurs comportements respectifs sur le marché. On parle d'entente illicite lorsque l'accord empêche, restreint, ou fausse le jeu normal de la concurrence.
Certaines institutions internationales, dont la Commission européenne ou l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), utilisent parfois le terme cartel. Il est alors employé comme synonyme d'entente ; ou bien il renvoie à la définition historique ou économique où un cartel existerait au grand jour, alors que les ententes seraient cachées.
La critique marxiste a dénoncé l'emprise grandissante des cartels à la fin du et la conjonction de ce phénomène avec la colonisation du monde par les puissances industrielles. Selon Lénine, l'historique de cette cartélisation du capitalisme serait le suivant : Années 1860-1880 : point culminant du développement de la libre concurrence. Les monopoles ne sont que des embryons à peine perceptibles. Après la crise de 1873, période de large développement des cartels ; cependant ils ne sont encore que l'exception. Ils manquent encore de stabilité. Ils ont encore un caractère passager. Essor de la fin du et crise de 1900-1903 : les cartels deviennent une des bases de la vie économique tout entière. Le capitalisme s'est transformé en impérialisme.
Les cartels s'entendent sur les conditions de vente, les échéances, etc. Ils se répartissent les débouchés. Ils déterminent la quantité des produits à fabriquer. Ils fixent les prix. Ils répartissent les bénéfices entre les diverses entreprises, etc.
Droit des ententes en droit communautaire
En droit communautaire, la prohibition des ententes est prévue à l'article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (anciennement article 81 TCE). Pour que le droit communautaire de la concurrence s'applique à une entente entre entreprises, celle-ci doit avoir une dimension européenne c'est-à-dire affecter le commerce entre États membres et avoir pour objet ou pour effet de perturber le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. Dans le cas contraire, la Commission saisit le de l'État correspondant qui saisit à son tour l'autorité de la concurrence nationale (ex. : affaire de l'intérim en France, lors duquel Adecco, Manpower et VediorBis ont été condamnés en 2009 à une amende de 94,4 millions d'euros Adecco, Manpower et VediorBis condamnées pour entente, Challenges, 2 février 2009 ).
Contenu L'article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (anciennement article 81 TCE) se divise en trois parties. Dans le premier paragraphe, il pose le principe de la prohibition des ententes (art. 101§1) puis il interdit en particulier celles qui consistent à : fixer en commun les prix ; limiter la production ; répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ; à opérer une discrimination entre les partenaires commerciaux ; à imposer des prestations supplémentaires (comme les ventes liées en droit de la consommation).
Le deuxième paragraphe prévoit que ces accords sont nuls de plein droit (art. 101§2). La nullité de l'accord ne présage pas des sanctions que peut prendre la Commission européenne (amendes ou les injonctions par exemple).
Mais certaines ententes peuvent être autorisées. L'article prévoit des exemptions (art. 101§3) à ces interdictions à certaines conditions : Conditions positives l'entente doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique ; l'entente doit aussi profiter aux utilisateurs ; Conditions négatives L'entente ne doit pas restreindre excessivement la liberté des entreprises participantes ; L'entente ne doit pas donner aux entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence.
Avant 2004, seule la Commission avait le pouvoir d'accorder une entente, qui lui avait été préalablement notifiée, sur le fondement de l'article 81§3. Depuis le règlement communautaire n°01/03, l'exemption peut être accordée par une autorité de concurrence d'un État membre de l'Union européenne.
Exemples Cartel de la compote - 58,3 millions d'amende Clan des émetteurs de titres-restaurants - 414 millions d'amendes en Cartel des vitamines Soupçonnés d'avoir conduit des ententes sur d'importants marchés publics de BTP, quelques dirigeants de la société Bouygues ont été visés par une procédure pénale en 1994Cf. , qui s'est cependant terminée par un non-lieu en , en raison de la prescription de l'action publique ; l'affaire a toutefois rebondi dix ans plus tard, puisque l'usage du mystérieux logiciel DRAPO s'était maintenu dans la profession : le Conseil de la concurrence a obtenu en 2006 la condamnation de 34 entreprises de BTP pour entente généralisée sur les marchés publics d'Île-de-FranceCf. . 2006: la Commission européenne a condamné sept cartels à un total de 1,8 milliard d'euros d'amende en 2006 Bruxelles inflige une amende record à Saint-Gobain, L'Express, 13 novembre 2008 Mars 2006: treize marques de parfums de luxe (Chanel, Dior, Jean-Paul Gaultier, Kenzo, Givenchy, Guerlain, Hermès, Shiseido, etc.) et trois distributeurs (Marionnaud, Sephora et Nocibé) sont condamnés par le Conseil de la concurrence à plus de 46 millions d'euros d'amende. Ils sont accusés de s'être entendus sur les prix (entente verticale) de 1997 à 2003, chaque distributeur vendant les produits au même prix. Le groupe LVMH, propriétaire de Christian Dior, Givenchy, Guerlain, Kenzo et du distributeur Séphora, écope à lui seul de 15 millions d'amende, et fait appel Les parfumeurs de luxe condamnés pour entente sur les prix, L'Expansion, 14 mars 2006 . 2007: la Commission européenne a condamné 8 cartels (dont celui des ascenseurs) à un total de 3,3 milliards d'euros d'amende . Le , la Commission européenne a infligé des amendes d'un montant total de à 11 groupes d'entreprises (ABB, Alstom, Areva, Fuji Electric, Hitachi Japan AE Power Systems, Mitsubishi Electric Corporation, Schneider, Siemens, Toshiba, et VA Tech) pour avoir pris part à une entente dans le domaine des projets relatifs à des appareillages de commutation à isolation gazeuse. La Commission indique qu'« entre 1998 et 2004, les sociétés ont truqué des appels d'offres, fixé des prix, se sont attribué des projets, se sont réparti les marchés et ont échangé entre eux des informations commercialement importantes et confidentielles » Concurrence: la Commission sanctionne Alstom, Areva, Siemens, Schneider et consorts, Boursier.com, 24 janvier 2007 . Le , la Commission européenne a infligé des amendes d'un montant total de à quatre entreprises présentes sur le marché des ascenseurs (Kone, Otis, Schindler et ThyssenKrupp, qui est condamné à payer une amende de presque 480 millions d'euros) pour avoir pris part notamment à une entente sur ce marché et celui des escaliers mécaniques dans divers pays européens (Belgique, Allemagne, Luxembourg et Pays-Bas)Concurrence: La Commission inflige des amendes supérieures à 990 millions d'euros aux membres des ententes sur les ascenseurs et les escaliers mécaniques, Bruxelles, 21 février 2007. Pdf sur le site des Échos . Novembre 2007 : Condamnation pour entente illégale sur le marché du vitrage pour bâtiment. 5 groupes sont condamnés à une amende totale de 486,9 millions d'euros : le Français Saint-Gobain (133,9 millions d'euros), le Britannique Pilkington (140 millions), l'Américain Guardian Industries (148 millions d'euros) et le Japonais Asahi (65 millions d'euros) Saint-Gobain écope d'une amende pour entente illégale, Le Figaro, 28 novembre 2007 .