La réticence dolosive ou dol par réticence est l'omission volontaire par une personne d'un fait qu'elle a obligation de révéler. Parfois assimilée à un dol civil, c'est une cause de nullité du contrat, « Réticence », p. 812.

La réticence dolosive est considérée, depuis les années 1970 en droit français, comme un vice du consentement.

Une notion prétorienne codifiée par la réforme de 2016

La notion de réticence dolosive, dans un premier temps, n'a pas été définie dans le code civil français : elle a été dégagée par la jurisprudence. En effet, l'article du code civil fait à l'origine référence à des « manœuvres », ce qui traduit une action volontaire et matérielle. La question se pose alors de savoir si l'abstention volontaire de donner des informations utiles au cocontractant peut être conçue comme une de ces manœuvres, puisqu'un silence n'est pas matériel. Il est nécessairement ambigu, et doit être interprété pour que l'on puisse dire qu'il est volontaire : la réticence n'est donc pas a priori une notion objective. C'est pourquoi la sanction d'un dol par réticence est d'abord morale. Ce n'est qu'à partir de 1958, que la jurisprudence française reconnait de façon constante la réticence comme un moyen de réaliser un dol.

L'ordonnance du portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations est venue codifier la notion de réticence dolosive dégagée par la jurisprudence antérieure. L'article 1137 alinéa 2 du Code civil définit la réticence dolosive comme la «dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie»Article 1137 du Code civil: «Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie. Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation.».

D'une sanction morale... Réticence et droit romain right|thumb|Cicéron|100pxÀ l'origine, depuis Cicéron jusqu'à Pothier au , la sanction de la réticence est d'abord morale. Ces jurisconsultes souhaitent en effet distinguer, de façon constante, « ceux qui ont employé le langage du mensonge, la vanité des discours »Ciceron, De officiis, Les Belles Lettres, Paris, 1970, III, 12, 50 et s., p. 96 et s.., à ceux qui sont réticents à donner des informations, simplement considérés comme « habiles »

Cicéron raconte ainsi dans son De officiis le cas du marchand qui amène d'Alexandrie à Rhodes une grande quantité de blé, au moment où, chez les Rhodaniens, la disette a porté les cours à un niveau extrême du fait de la rareté des denrées. Doit-il révéler qu'il a vu, sur la mer, d'autres navires débordant de froment, ou se taire et vendre son blé le plus cher possible ? Cicéron blâmera le négociant, c'est-à-dire qu'il ne le sanctionnera que sur un plan moral, et non juridique. thumb|100px|right|Pothier C'est Aquilius qui créé l'action de dol, ce qui est le moyen d'opposer plus nettement encore la morale du droit. C'est en ces termes, en effet, que le problème fut souvent posé par la doctrine : « ce que l'on devait faire, en l'absence d'obligation juridique préexistante, ne regarde que la morale et le droit ne s'attache qu'aux actes ». Or, dans la définition de Marcus Labeon, les termes employés « impliquent une action positive par leur étymologie même ».

Au , lorsqu'il envisage l'hypothèse, Robert-Joseph Pothier, qui aura à cœur d'étudier le droit romain, après qu'il eut fait référence à la morale chrétienne, reconnaitra que cette réticence n'est blâmable qu'au for internePothier par Bugnet, Traité des obligations, éd., 1861, no 30 ; comp. Pothier, Traité de la vente, IIe partie, chap. II, et qu'il n'appartiendrait donc pas au droit de sanctionner la réticence.

La difficile émergence de la réticence en droit moderne thumb|150px|La première page du code civil des Français en 1804 Un peu plus tard, les rédacteurs du code civil retiennent la notion de « manœuvre » : Le problème moral essentiel du conflit entre le for externe et le for interne, qu'avaient abordé Cicéron et Pothier, « se réduisit ainsi à un problème de pure qualification »P. Bonassies, Le dol dans la conclusion du contrat, thèse, Lille, 1955, p. 489.

La réticence semble alors toujours permise, en tant que variante du dolus bonusBon dol, c'est-à-dire le dol que l'on peut accepter, et qui ne trompe pas la personne raisonnable. Par exemple, un poissonnier qui crierait que son poisson est le plus frais est auteur d'un bon dol.. Les auteurs du continuent dans ce courant de pensée, et à la veille du , Baudry-Lacantinerie et Barde écrivent qu'« en règle très générale, les réticences ne sauraient constituer le dol »Baudry-Lacantinerie et Barde, Traité théorique et pratique de droit civil, éd., Les obligations, .

La jurisprudence d'alors suit la doctrine, et elle n'admet pas la simple réticence comme dol. De tels arrêts restent isolés. Au silence, nécessairement ambigu et difficile à interpréter de façon objective par le juge, s'ajoute un « artifice coupable »Patrick Chauvel, Dol, Répertoire de droit civil, Dalloz, Paris, juin 1999. La nullité du contrat fut toutefois prononcée lorsqu'en réalité, la réticence avait porté sur une qualité substantielle de la chose. Ce n'est alors pas à proprement parler une consécration de la réticence, mais plutôt une simple reconnaissance de l'erreur provoquée par le silence du cocontractant.

Au contraire, la Cour de cassation, la majorité des juges du fond et de la doctrine restaient sur le principe de l'indifférence de la simple omission. Les décisions qui ont pu reconnaitre le fondement de la réticence dolosive étaient l'objet, de la part de la Cour régulatrice, de régulières substitutions de motifs, après avoir vérifié que des manœuvres matérielles, connexes ou aggravantes. Lorsque ce n'était pas le cas, l'arrêt de la Cour d'appel encourait la cassationV. Cass. civ. 6 aout 1894, DP, 1895, 1, 389, : « Le cohéritier, cessionnaire de droits successifs, ne saurait être recevable à demander la nullité de la cession pour cause de dol en se fondant... sur une dissimulation volontaire de la consistance véritable de la succession, cette réticence ne pouvant, à raison de son caractère passif, constituer une manœuvre dans le sens légal du mot. » ; Civ., 17 février 1874, D., 1874, 1, 193 : « Dans le cas de vente d'un cheval ayant des instincts dangereux, la simple réticence du vendeur est qualifiée de manœuvre dolosive par la Cour d'appel qui annule le contrat pour cause de dol au sens de l'article 1116, la Cour de cassation confirme cette démarche. » Contra, Req. 5 décembre 1838, S., 1838, 1, 951, : « Après avoir rappelé à la connaissance que H. B... avait du mauvais état des affaires de son frère, et des opérations ruineuses auxquelles il s'était livré, circonstances sur lesquelles il a gardé le silence, lorsqu'en sa présence, on annonçait à la veuve et aux héritiers que la succession offrait una actif important, la Cour royale a pu dire que le silence d'H. B... constituait un dol, au moins par réticence. ». Seules des obligations légales d'information, très ponctuelles et rares en cette époque, étaient sanctionnées.

Le principe avait été affirmé dans l'affaire Hilairet : lors d'un règlement transactionnel entre deux anciens époux, à l'occasion de la liquidation de la communauté, le mari, qui s'était fait attribuer des immeubles situés à Hanoï, avait dissimulé à son ex-épouse qu'il entendait revendre lesdits immeubles et escomptait, en raison des différences de change, réaliser un bénéfice énorme. La Cour de cassation estimera que ce seul fait « ne (suffisait) pas, sans autre circonstance, à établir (à sa charge) une manœuvre illicite constitutive de dol »Cass. civ. 30 mai 1927, DH 1927. 416, S. 1928. 1. 105, note A. Breton, Gaz. Pal. 1927. 2. 338 ; V. égal. Cass. com. avr. 1952, D. 1952. 685, note Copper-Royer.

... À une sanction juridique thumb|250px|La grand'chambre de la Cour de cassation Ce n'est qu'en 1958 que la Cour de cassation admettra de façon incontestable que l'existence d'un dol peut être « déduit(e) du silence volontairement gardé » par un contractantCass. civ. 19 mai 1958, Bull. civ. I, ; V. déjà Cass. soc. avr. 1954, motifs, JCP 1954. II. 8384, note Lacoste : « Le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; mais le silence ainsi gardé doit être relatif à une circonstance ou à un fait que le cocontractant était excusable de ne pas connaitre. » ; comp. Cass. civ. 6 févr. 1957, Bull. civ. I, ; V. encore Cass. civ. , , Bull. civ. III P. 25, RTD civ. 1971. 839, obs. Loussouarn, fréquemment citée comme le point de départ de la reconnaissance de la réticence dolosive..

Depuis lors, la jurisprudence allait être amenée à faire une application constante de cette idée.

Il fut précisé dans un de la Chambre civile de la Cour de cassationCass. civ. 13 févr. 1967, Bull. civ. I, no 58, D. 1967. somm. 74 ; V. les observations critiques de J. Ghestin, chron. préc., spéc. no 12, rendu le , qu'il importait peu que l'erreur produite portât sur la substance de la chose :

Cependant, l'acheteur qui, devant les juges du second degré a soutenu la nullité du contrat pour erreur substantielle est irrecevable à invoquer, devant la Cour de cassation, le moyen selon lequel l'erreur provoquée par une réticence dolosive est une cause de nullité, même quand elle ne porte pas sur la substance de la choseCass. com. , Bull. civ. IV, , D. 1981, IR 310, obs. J. Ghestin.

En revanche, et la précision est importante, quoique le pouvoir d'appréciation des juges du fond soit souverain, il peut leur être reproché, en l'absence de manœuvre proprement dite, de ne pas avoir recherché si le demandeur n'avait pas été victime d'une réticenceCass. com. , Bull. civ. IV, ; , ibid. IV, ; , ibid. IV, ; Cass. civ. , ibid. I, , Defrénois 1986. 786, obs. J.-L. Aubert. C'est alors la consécration du dol par réticence : les juridictions du fond devant vérifier l'existence d'une réticence, elle est dès lors intégrée dans le corpus juridique. La réticence dolosive fait alors partie du droit positif.

L'objet de la réticence La réticence dolosive, pour être sanctionnée doit nécessairement porter sur une information qui a un caractère déterminant pour l'autre partie. La réticence porte sur une information déterminante, dès lors qu'en l'absence de dol, la victime n'aurait pas contracté ou l'aurait fait à des conditions substantiellement différentesArticle 1130 du Code civil: «L'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Leur caractère déterminant s'apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.»(lire en ligne).

En revanche, l'alinéa 3 de l'article 1137 prévoit expressément que la réticence dolosive n'est pas constituée lorsqu'un des cocontractants ne révèle pas à l'autre son estimation de la valeur de la prestation. Plus clairement, cela signifie que le droit n'empêche pas les acteurs économiques de conclure une bonne affaire. Si un vendeur vend un bien moins cher que sa valeur réelle estimée, il ne pèse aucune obligation sur l'acheteur de mentionner à son cocontractant son estimation de la valeur du bien.

Réticence dolosive et droit spécial de la consommation