Le marché public, en France, est, avec la concession, un des deux types de contrats de la commande publique. Les marchés publics représentent environ 80 milliards d'euros en 2013, mais en baisse de 22 % en trois ans, passant de 80,1 à 67,5 milliards d'euros de 2012 à 2015Patrick Roger, « La commande publique a chuté de 22 % en trois ans », Le Monde, 22 février 2016, d'après une étude faite par l'Assemblée des communautés de France et la Caisse des dépôts et consignations.. Puis leur montant est ensuite reparti à la hausse, pour atteindre 101 milliards d'euros en 2018. En 2023, le montant de la commande publique s’élève à 89 milliards d'euros, soit une progression de 4 Md€ par rapport à l’année 2022 (soit une hause de 4,4 %).
En France, les marchés publics sont soumis à des règles, qui figurent dans le code de la commande publique, qui a intégré l'ancien code des marchés publics. Ce code se fonde sur les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.
Le droit de la commande publique a une dimension procédurale (droit administratif des marchés publics) mais aussi une dimension répressive (droit pénal des marchés publics) visant au premier chef à éviter le favoritisme et la corruption.
Le Conseil constitutionnel a considéré que les principes du droit de la commande publique découlaient de la Déclaration des droits de l'homme annexée à la Constitution françaiseArticles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, CC Décision 2003-473 DC du 26 juin 2003..
La réglementation relative à la commande publique est analysée et élaborée par la Direction des Affaires Juridiques, commune au ministère du budget et au ministère de l'économie. Elle assure la transposition en droit interne de directives de l'Union européenne, notamment les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE du relatives à la passation des marchés publics.
Histoire du droit des marchés publics L'usage du procédé contractuel par l'administration remonte au Moyen Âge, où l'État a eu besoin de recourir à des personnes privées pour assurer des missions qu'il ne pouvait assumer directement. On retrouve ainsi des contrats de prélèvements d'impôts et des contrats de marchés publics.
Durant l'Ancien Régime, l’administration se chargeait de la détermination et la réglementation de ses moyens d’action, sans distinguer toujours entre le contrat et l’acte unilatéral. Les marchés publics sont nés après la rupture qu'a constitué la Révolution française, à la suite du rejet des pratiques de l'Ancien Régime, au cours duquel un droit administratif autonome n'existait pas encore, et à l'émergence progressive de la notion de biens publics, et d’administrateurs désintéressés.
1836 : ordonnance réglementant tous les achats de l’État, puis en 1837, un texte similaire pour les communes et établissements publics. Ces textes instaurent l’obligation de publicité et mise en concurrence. 1882 : décret relatif aux adjudications et aux marchés passés au nom de l'État, puis la loi municipale de 1884 précise que les marchés des communes sont approuvés par le préfet. : décret-loi portant extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l'État aux marchés des collectivités locales.
À partir de 1964, les dispositions réglementaires sont peu à peu codifiées dans un code des marchés publics : Juillet 1964 : décret portant codification des textes réglementaires relatifs aux marchés publics (de l'État) Novembre 1966 : décret modifiant et complétant celui de 1964. Création du code des marchés publics au sens moderne du terme et insertion, dans le code, des dispositions relatives aux marchés des collectivités locales.
Le droit des marchés publics est alors considéré comme relevant largement, sinon totalement du domaine réglementaire, 700..
Au début des années 1990 plusieurs lois ont pour objet de mettre un terme aux pratiques révélées par les affaires politico-financières :
: loi relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence : loi relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications : loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques dite « Loi Sapin I »
À partir des années 1990, le droit français des marchés publics dépend de plus en plus des évolutions du droit européen. En effet, les premières directives européennes de 1971 et 1977 se soldent par un échec. Mais à partir de l'acte unique européen (1986), le droit des marchés publics devient un secteur d’intervention privilégié du législateur européen.
En 1992 et 1993, sont publiées les directives relatives aux services (directive /50/CEE du , dite « directive services »), aux fournitures (directive /36/CEE du ), et aux travaux dans les secteurs dits « classiques » (directive /37/CEE du ), et aux marchés dans les secteurs dits « spéciaux » (directive /38/CEE du ), qui vont donner naissance, en 2001, au premier code des marchés publics unifié (unification des parties relatives à l'État et aux collectivités locales), adopté par le décret du . Le code de 2001 voit notamment apparaître les grands principes relatifs aux marchés publics.
À partir de 2001, les réformes des directives européennes et, à leur suite, celles du code des marchés publics en France, s'enchainent à un rythme accéléré : 2004 : réforme du code des marchés publics par le décret du , qui simplifie et dérèglemente. 2006 : réforme du code des marchés publics par le décret du qui fait suite aux directives 2004/17/CE (secteurs spéciaux) et 2004/18/CE (secteurs classiques) du Parlement européen et du Conseil du
Parallèlement, la compétence réglementaire dans le droit des marchés publics est fragilisée, surtout pour les marchés passés par les collectivités territoriales et certaines personnes morales spécifiquesL. Richer, F. Lichère, Droit des contrats administratifs, 2016, 703-704.. C'est à cette préoccupation que répond, tout en contribuant aussi à l'intégration du droit communautaire, l'ordonnance du relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics..
2009 : le décret du , relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, est adopté à la suite de la nouvelle directive « recours » du 2014 : l'adoption des nouvelles directives /24/UE (secteurs classiques) et /25/UE (secteurs spéciaux) donne lieu, en France, à l'intervention du pouvoir législatif, alors qu'auparavant le code des marchés publics relevait exclusivement du pouvoir réglementaire. 2015 et 2016 : ordonnance du relative aux marchés publics, suivi de deux décrets, le décret du relatif aux marchés publics et le décret du relatif aux marchés de défense ou de sécurité 2016 : Loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Loi Sapin II » : entrée en vigueur du nouveau code de la commande publique, qui incorpore les dispositions d'autres textes tels la loi sur la sous-traitance ou la loi MOP.
Sources du droit des marchés publics Les principales sources du droit des marchés publics sont les suivantes :
Le droit communautaire : Directives européennes telles les directives /24/UE (secteurs classiques) et /25/UE (secteurs spéciaux) du Parlement européen et du Conseil du Règlements européens tel le règlement d'exécution du établissant le formulaire type pour le document unique de marché européen (DUME) Jurisprudence communautaire tel l'arrêt de la CJCE de 2002, Concordia Bus Finland, qui affirme la légalité d'un critère lié à la protection de l'environnement Le droit national le code de la commande publique le code général des collectivités territoriales, notamment pour les règles liées à l'intervention de la commission d'appel d'offres dans les collectivités locales (article L1414-2 et suivants), ou pour la transmission obligatoire des marchés publics des communes au service du contrôle de légalité (article L2131-2, 4°) le code de la justice administrative, notamment pour les procédures du référé précontractuel et du référé contractuel le code pénal, notamment s'agissant des délits de prise illégale d'intérêt ou d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession (dit « délit de favoritisme ») les avis et arrêtés constituant des annexes au code de la commande publique quand les marchés y font référence : les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG), adoptés par arrêtés, par type de marchés : CCAG travaux, CCAG FCS (fournitures courantes et services), CCAG PI (prestations intellectuelles), CCAG TIC (techniques de l’information et de la communication) et CCAG MI (marchés industriels), ainsi que les cahiers des clauses techniques générales la jurisprudence administrative
Personnes soumises Sont soumis au droit des marchés publics l'ensemble des acheteurs que sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices.
Les pouvoirs adjudicateurs sont principalement des personnes morales de droit public, l'État et ses établissements publics autres que les établissements publics à caractère industriel et commerciaux (EPIC) ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Les organismes de sécurité sociale sont également concernés. Mais certaines personnes morales de droit privé peuvent aussi être pouvoirs adjudicateurs, comme des sociétés d'économie mixte, des sociétés publiques locales ou encore des SA d'HLM.
Les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques et certains organismes de droit privé exerçant dans les secteurs de réseaux définis par le code de la commande publique (énergie, eau, transports, services postaux).
Définition du marché public Un marché public est un contrat étant conclu entre un ou plusieurs acheteurs soumis au code de la commande publique avec un ou plusieurs opérateurs économiques (appelés dès lors titulaires de marché), pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent.
Le caractère onéreux peut résulter d'un abandon par l'acheteur d'une recette générée à l'occasion de l'exécution du marché. Il en est ainsi de l'autorisation donnée au titulaire d'un marché de mobilier urbain de se rémunérer par les recettes publicitaires (CE, , Société Jean-Claude Decaux).
N'entrent pas dans le champ de définition du marché public (au sens français et européen) : la subvention qui fait l'objet d'une attribution discrétionnaire et obéit à certaines conditions ; la délégation de service public ou concession pour laquelle le risque d'exploitation est supporté par le cocontractant, sa rémunération étant substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation : CE, Préfet des Bouches-du-Rhône, 1996 ; CE, Département de la Vendée, 2008 ; CE, Société Avenance, 2009.
Les marchés publics sont, à quelques exceptions près, des contrats administratifsDepuis la , dite « loi MURCEF », les marchés passés en application du Code des marchés publics sont des contrats administratifs, soumis au contrôle du seul juge administratif., s'ils sont conclus par des personnes morales de droit public. Les autres marchés publics sont des contrats de droit privé.
Détermination des besoins La définition des besoins, de leur nature et de leur étendue est essentielle non seulement car elle détermine le choix de la procédure à mettre en œuvre mais car elle constitue la clef d'un achat réussi.
La nature du besoin : fournitures, services ou travaux.