En droit français des obligations, le consentement est le fait de se prononcer en faveur d'un acte juridique, au sens large, et particulièrement, de toute convention, de tout contrat. Le consentement est en effet l'élément fondamental dégagé par la doctrine de l'autonomie de la volonté : celui qui s'oblige, qui se rend débiteur d'une obligation, doit y avoir préalablement consenti. Le contrat, comme principale source des obligations juridiques, ayant adopté la théorie de l'autonomie de la volonté, est tout particulièrement empreint de cette idée, et reste, dans l'idéal, un instrument juridique consensuel grâce à la place déterminante laissée au consentementOn notera cependant des objections à ce fait dans G. Rouhette, « Contribution à l'étude critique de la notion de contrat », thèse, Paris, 1965 ; Droit de la consommation et théorie générale du contrat, Mélanges Rodière, 1981, 247 et s..
Même lorsque le contrat est une obligation légale, le consentement est toujours demandé, alors même que l'on pourrait penser que la loi peut se substituer au consentement des parties. Il n'en est rien, et les cas dans lesquels le consentement n'est pas possible sont très rares et motivés pour des raisons d'ordre public.
Le consentement désigne précisément la volonté isolée qui, soit se suffira à elle-même dans le cas de l'acte unilatéralUn acte unilatéral est la manifestation de volonté par laquelle une personne, agissant seule, détermine des effets de droit. testament, reconnaissance d'enfant. Ce sont des actes juridiques qui émanent d'une seule personne, et qui déterminent des effets de droit (dévolution des biens à sa mort s'agissant d'un testament, filiation dans le cas de la reconnaissance d'un enfant., soit en rencontrera une ou plusieurs autres, pour former la convention. C'est en ce second sens que le code civil retient « le consentement de la partie qui s'oblige » au nombre des quatre conditions essentielles pour la validité d'une conventionC. civ., . Cependant, les auteurs font observer qu'un contrat, fût-il un contrat unilatéralOn appelle contrat unilatéral le contrat ne déterminant des obligations qu'à l'encontre d'une seule personne, l'autre en étant le débiteur. Le contrat unilatéral est opposé au contrat synallagmatique, dans lequel chacun est tour à tour le créancier et le débiteur de l'autre partie. suppose, au minimum, l'accord de deux volontés et non l'assentiment du seul débiteur.
Le code civil français, qui consacre à la question les articles 1128 à 1144Liv. , tit. , ss-tit. Ier chap. II, sect. 2, ss-sect. 1 : « Le consentement », ne définit pas positivement le consentement lui-même. Il se borne à préciser les vices (appelés « vices du consentement ») qui peuvent l'entacher et à consacrer la possibilité de promettre ou de stipuler pour autrui. Il s'agit donc bien, pour les rédacteurs du code, du consentement conçu comme volonté individuelle.
Le consentement à un contrat doit exister d'un point de vue objectif : on distingue ainsi l'offre, ou pollicitation, de l'acceptation. En l'absence d'offre ou d'acceptation, il n'y a pas de rencontre des volontés, et donc pas de contrat.
Le consentement doit aussi être valide. Le consentement à un contrat doit être de façon libre (sans qu'une autre personne ne détermine le consentement) et intègre, pris en connaissance de cause. Dans le cas contraire, il y aura un vice du consentement.
Le régime général du consentement
La capacité juridique
La capacité est l'aptitude à acquérir un droit et à l'exercer. La capacité est le principe, l'incapacité est l'exception.
L'article du code civil énumère 3 conditions essentielles de la validité du contrat. Il s'agit des conditions de fond.
L'étude de la capacité relève traditionnellement de celle des personnes. Celui qui s'oblige ne doit pas être l'objet d'une incapacité (art. 1145 du c. civ.) : Certaines personnes peuvent être frappées d'une incapacité de jouissance, elles sont alors privées d'un droit. Ces incapacités sont parfois liées à des condamnations pénales ( incapacité de recevoir à titre gratuit), elles sont parfois destinées à protéger un autre incapable ( l'incapacité du tuteur de recevoir un don du mineur sur les intérêts duquel il est supposé veiller). D'autres personnes sont l'objet d'une incapacité d'exercice : elles ne sont pas privées du droit, mais de la possibilité de l'exercer seules ; la liberté et l'autonomie de la volonté supposent en effet certaines aptitudes qui ne sont pas reconnues au mineur non émancipé ainsi qu'au majeur mis sous un régime de protection, dans leur propre intérêt. Les contrats pourront être conclus par un administrateur légal, un tuteur, ou avec l'assistance d'un curateur.
Les incapacités peuvent être générales ou spéciales : Elles affectent tous les droits mais il existe toujours des exceptions légales ou jurisprudentielles. Pour ce qui est des incapacités spéciales, elles ne concernent qu'un ou plusieurs droits.
Le défaut de capacité sera parfois sanctionné par la nullité du contrat, mais la sanction est parfois écartée ou soumise à des exigences supplémentaires : on n'annulera pas les contrats courants passés avec un mineur ( achats en magasin) ; on n'annulera certains actes que si l'incapable a en plus été lésé ; on n'annulera d'autres actes du seul fait de l'incapacité (ceux qu'un tuteur ne saurait passer sans l'autorisation de sa famille).
Toutefois l'incapable qui aura frauduleusement dissimulé son incapacité à son cocontractant se verrait privé d'action en justice.
L'intention de se lier juridiquement « Contracter c'est vouloir ». Cette volonté résulte d'une réflexion intérieure, propre à l'auteur qui consent au contrat. Pour qu'un contrat puisse se former valablement, ce consentement doit être « extériorisé » afin qu'il puisse être appréhendé par des tiers. De nombreux contrats se matérialisent par un écrit et à cette occasion le consentement d'une partie prend la forme d'une signature. Mais il peut revêtir d'autres formes, comme un accord oral ou même un simple poignée de main.
L'existence du consentement
La nécessité du consentement à l'existence même du contrat
Personne n'est obligé sans l'avoir voulu, l'engagement contractuel ne peut procéder que d'une volonté réelle et sérieuse ; il faut bien entendu exclure les manifestations de volonté fictives, relevant d'un simple exemple donné, ou d'une plaisanterie. La liberté contractuelle fonde un véritable droit de ne pas contracter : les contrats sont en principe facultatifs, et quand bien même certains seraient obligatoires, ils ne sauraient se former sans volonté : l'automobiliste doit assurer son véhicule, il lui reste le choix de l'assureur, mais il ne sera pas assuré malgré lui.
Le refus de contracter est donc parfois illicite, ou simplement illégitime, en tout cas il n'est pas discrétionnaire : le maître de l'affaire qui refuse de ratifier les actes accomplis en sa faveur, ou de s'engager à les poursuivre ou à indemniser le gérant sera néanmoins tenu quasi contractuellement (comme s'il avait consenti) ; certaines situations ont pu être analysées comme des contrats forcés : ainsi les ventes sur saisie, les réquisitions… mais l'identification au mécanisme contractuel ne peut être que partielle. On cite parfois l'obligation faite à un commerçant de vendre : le plus souvent le refus « illicite » de vendre n'est qu'un refus d'exécuter un contrat déjà formé (la marchandise était offerte à la vente et le client a accepté de l'acheter).
La nécessité du consentement pour déterminer le contenu du contrat
C'est par leur consentement que les parties déterminent leurs obligations ; il s'agit bien sûr de leur commune intention, et non pas de leur intention demeurée individuelle : c'est l'accord qui importe. En cas de difficulté le juge devra interpréter la convention selon cette commune intention des parties.
Cependant les parties ne détaillent ni ne précisent pas souvent leur volonté, on parle alors de consentement donné en bloc : on imagine mal le passager d'un autobus interpeller le chauffeur pour lui exprimer ses obligations, ni ce dernier préciser les conditions du transport, de la sécurité du passager
L'article 1194 du code civil prévoit l'hypothèse en indiquant que « les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'usage, la loi, ou l'équité attachent à l'obligation d'après sa nature ». En dehors des règles impératives, il existe nombre de règles dites supplétives dont le rôle est de définir les obligations en l'absence de volonté contraire exprimée; il s'agit alors de volonté implicite, mais de volonté tout de même : les cocontractants décidant de faire selon l'usage. La référence aux contrats nommés facilite encore les choses puisqu'elle renvoie à des régimes juridiques pour l'essentiel préétablis : en désignant la vente, l'un décide de se comporter en vendeur, l'autre en acheteur, mais tout est dit.
Les modes d'expression du consentement
Le principe du consensualisme écarte a priori toute exigence quant aux formes d'expression de la volonté, mais il faut tout de même pouvoir en constater l'existence.
On reconnaît plusieurs formes de manifestations de volonté, plus ou moins pratiques ou sûres : on évoquera en premier lieu le consentement exprès, manifesté à l'aide du langage : Il peut s'agir de l'écrit traditionnel, la volonté s'exprimant par lettre individuelle, annonce dans un journal, affiche publicitaire… Il peut également s'agir de télécopie, ou de l'écrit informatisé, nombre de contrats se formant « en ligne ». L'écrit facilitera souvent la preuve du contrat (cf :notamment la loi du consacrée à la preuve en matière informatique). Il faut également mentionner les nombreuses expressions orales, y compris téléphoniques de la volonté de contracter pour les contrats les plus courants ; on admet par ailleurs les manifestations tacites de la volonté, qui se révèlent particulièrement pratiques : par exemple, une marchandise exposée dans un lieu de vente avec l'indication d'un prix ; un taxi en stationnement ; la pièce glissée dans le distributeur automatique (on remarquera que parfois le geste qui forme le contrat est aussi celui qui l'exécute) ; l'usage qui consiste à « toper » pour sceller les ventes d'animaux ; lever la main pour porter une enchère.
L'avantage est donc celui de la facilité, mais l'inconvénient celui du défaut de preuve, et parfois aussi celui de l'équivoque : il suffit d'imaginer dans une grande vente d'œuvres d'art aux enchères le geste d'une personne qui en reconnaîtrait une autre au bout de la salle… ou encore le passant qui monterait dans un bus pour n'y demander qu'un renseignement.
Au-delà de ces manifestations positives de la volonté se pose la question traditionnelle du silence : peut-on accorder au silence gardé par une personne la valeur d'une quelconque volonté d'engagement ? La question ne concerne que l'acceptation d'une proposition qui aurait été préalablement exprimée.
La formule est bien connue selon laquelle « qui ne dit mot consent » ; cependant le droit la rejette à cause des dangers qu'elle engendrerait rapidement : on verrait par exemple se développer les envois à domicile d'objets variés, le silence du destinataire concluant la vente, sauf à celui-ci à consacrer ses journées à la réexpédition des colis (la pratique de ces envois est d'ailleurs sanctionnée par le code pénal). Le silence est donc en principe rejeté ; il ne saurait suffire à l'expression d'une acceptation.
Il en est autrement lorsque ce silence est circonstancié : il peut avoir pour cadre des relations d'habitude entre les cocontractants, ou même avoir été prévu par un précédent accord afin que celui-ci soit tacitement reconduit… Ces silences relèvent en réalité des manifestations tacites.