La Fabrique du droit : une ethnographie du Conseil d'État est un ouvrage du sociologue français Bruno Latour, paru en octobre 2002 aux éditions La Découverte, et portant sur le Conseil d'État.

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Résumé L'auteur propose une étude empirique de la fabrique quotidienne du droit au sein de l'institution suprême de la juridiction administrative française, à savoir le Conseil d’État. L'auteur retient une méthode ethnographique et porte une attention particulière aux « inscriptions », à la fabrication et à la manipulation des dossiers.

Le sociologie s'efforce de rendre compte de l'écologie du Conseil d’État, qui est divisé en deux parties : d'un côté, le Contentieux, et de l'autre, les Sections administratives. La première juge l’État, les deuxièmes le conseillent, notamment et la rédaction des décrets .

Il suit également les interactions entre les acteurs mobilisés dans ce terrain de recherche, et s'intéresse à la spécificité du corps des membres du Conseil d'État. Malgré la diversité des entités étudiés, des difficultés posés par le prononcé d'un bon jugement et l'accès difficile au droit administratif français, Bruno Latour parvient à rendre compte de la technicité de ces différents dispositifs tout en recourant à des concepts déjà élaborés dans son « anthropologie symétrique » et à partir de l'approche de la théorie de l'acteur-réseau.

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Avertissement : comment maintenir le secret de l'État Le sociologue explique les conditions de ses observations au sein du Conseil, ainsi que son recours aux méthodes qualitatives de l'entretien. Il met en lumière sa méthode d'analyse du Conseil. Il écrit que, ne faisant pas partie de , il n'hésitera pas, tout en critiquant les aspects critiquables, à faire l'apologie du Conseil lorsqu'il le croit juste.

Latour réfléchit à la notion de secret. La matière juridique n'entretient pas le même rapport avec le secret que les sciences dures : les scientifiques veulent tout élucider, et rendre connu leurs méthodes, alors que le fait de rendre justice est entouré d'un certain mystère qui, en quelque sorte, lui garantit un caractère mystique. 1. Sous l'ombre de Bonaparte Deux emblèmes assez malencontreusement choisis Le sociologue commence par étudier la signification symbolique de deux images liées au Conseil d’État et utilisées par son personnel. La première est une gravure d'Ernest Pignon-Ernest représentant une colonne de style néoclassique clôturant la cour de l'institution. La deuxième est une peinture d'Auguste Couder (Installation du Conseil d’État au palais du Petit-Luxembourg) montrant Napoléon inaugurant le Conseil.

Il explique que la colonne soutenant l'institution, ainsi que Napoléon la créant, sont deux symboles de sa force et de sa solidité. Toutefois, seule la partie supérieure de la colonne est représentée, évacuant la question de la racine (la légitimité) du Conseil d’État ; aussi, Napoléon est aujourd'hui considéré, notamment à l'étranger, comme un dictateur, et non comme un fondateur d'institutions juridiques.

Une modeste histoire de pigeons Latour traite d'une affaire traitée par le Conseil d’État au sujet de l'indemnisation d'un citoyen dont le potager a été détruit par des pigeons de la ville. Il éclaire le rôle du commissaire du gouvernement, qui est . Il n'est ni un procureur, ni ne maîtrise la procédure d'instruction ; il ne plaide pas, mais présente un exposé. Les juges n'ont pas à le suivre, ni à publier ses recommandations.

La procédure est quasi intégralement écrite. Les avocats parlent très rarement. Ils sont cependant nécessaires pour défendre les (les plaignants, en droit administratif), car il faut une certaine technicité pour être défendu à partir du moment où l'on pourvoie en cassation. Le sociologue remarque une spécificité du droit administratif, qui est le recours constant à de la jurisprudence, c'est-à-dire à des précédentes décisions de justice qui guident la décision du juge.

Le sociologue éclaire l'utilité du droit administratif, qui est de . Il rappelle que la Constituante avait originellement interdit au judiciaire de juger les affaires liées à l'administration, de peur d'aboutir à un gouvernement des juges. Cela a conduit à la création d'une branche distincte du droit judiciaire.

L'affaire dont Latour suit le jugement est une affaire typique de celles traitées par le Conseil : des pigeons occasionnent des nuisances, et un requérant fait un recours devant la juridiction administrative. En vertu de l'article L131-2 du Code général des collectivités territoriales, le maire doit , et doit prendre . Un décret controversé L'auteur assiste à une séance d'instruction, c'est-à-dire à un débat en salle d'instruction sur la voie à emprunter concernant une affaire rendue délicate par l'absence de la signature du Premier ministre sur un décret. L'avocat du requérant se base sur l'absence de cette signature. Le Secrétariat général du gouvernement assure disposer de la pièce signée, mais n'en envoie pas la preuve. La conversation inclut le président de la sous-section, son premier assesseur, le rapporteur et le commissaire du gouvernement, qui ont des positions opposées sur la démarche à suivre. La situation est d'autant plus difficile que le Conseil veut préserver ses liens de confiance avec le SGG, mais ne peut rendre le droit que sur des pièces solides ; cela illustre pour l'auteur les relations complexes entre l'administration et l'institution qui la contrôle.

Le débat est intéressant car il met en lumière trois vision différentes du rôle entre le Conseil et l'administration. Le jeune rapporteur Bruyère, sans expérience des cabinets ministériels, s’étonne que le cabinet manque d’habileté pour obtenir le respect nécessaire des formes ; le commissaire du gouvernement Perrouard ; le président de sous-section Luchon, lui, . « Un arrêt du Tribunal des conflits suscite une vive controverse » Le sociologue décrit la cafétéria du Conseil, qui a la particularité de ne pas disposer de chaises : on y mange debout, . Un président de sous-section est révolté du fait d'une affaire récente, dont Le Monde s'est fait l'écho, et qui présente un rapporteur de la Cour de cassation remettre en cause le modèle de justice administrative française, la qualifiant de justice retenue du fait que le Tribunal des conflits est présidé par le ministre de la Justice.

Le Conseil rend des décisions qui ont un retentissement national. Le sociologue cite, en l'espace de quelques mois, un recours de Bernard Tapie contre le décret mettant fin à son mandat de parlementaire européen ; le rappel à l'ordre du Conseil à l'égard de l'administration au sujet d'un refus de droit d'asile à un Libérien ; une décision importante à l'égard du Groupe Lagardère au sujet des privatisations sous le gouvernement de Jacques Chirac. Une décision récente sur le refus d'indemniser la naissance d'un enfant né trisomique a également des enjeux éthiques importants et des répercussions économiques non négligeables.

Le Tribunal des conflits, explique le chercheur, est le tribunal qui gère les conflits d'attribution d'un contentieux à une juridiction. L'existence de deux juridictions en France (judiciaire et administrative) induit en effet parfois des conflits d'attribution. Cela arrive lorsque le juge judiciaire se saisit d'une affaire qui relève, selon le juge administratif ou le préfet, de l'ordre administratif (conflit positif) ; ou lorsqu'aucune juridiction ne reconnaît sa compétence pour juger l'affaire (conflit négatif). Afin de préserver un équilibre des juridictions, le TDC est constitué à égalité de membres du Conseil et de membres de la Cour de cassation. Pour les départager en cas d'égalité, c'est le garde des Sceaux qui tranche.

Le sociologue remarque que la distinction entre juge judiciaire et juge administratif n'est pas imperméable. Une affaire devant relever du droit administratif est transférée au juge judiciaire lorsqu'est constatée une voie de fait, c'est-à-dire lorsqu'une affaire a pour sujet une mesure ou une action gravement illégale de l'administration, qui porte une atteinte grave à une liberté individuelle ou conduit à une extinction du droit de propriété. La loi est flexible, mais c'est la loi Latour se penche sur les Sections administratives du Conseil d’État. Elles ont pour mission de conseiller le gouvernement en donnant un avis (indicatif) sur les projets de lois, et de vérifier la légalité (avis impératif) des décrets. Dans cette section, le terme de désigne cette fois les envoyés du gouvernement, qui déposent les projets. Ils assistent ensuite à la séance de lecture où les conseillers d’État lisent ligne par ligne le projet et apportent des modifications. Ils peuvent se baser sur les commentaires du rapporteur, qui a rédigé son propre texte en se basant sur le texte du commissaire, dont il a pris connaissance bien à l'avance.

L'objectif de l'avis que donne la Section administrative est de , c'est-à-dire de repérer toutes les potentielles failles sur lesquelles le décret pourrait être attaqué, une fois en vigueur, auprès de la juridiction administrative. Cette situation doit être évitée par sécurité juridique : les décrets et lois doivent être aussi fiables et conformes au droit que possible.

Le sociologue observe un débat entre les membres du Conseil d’État sur une situation présentant un trou d'air juridique. Afin de résoudre le problème qui semblait insoluble, le Conseil décide de tordre quelque peu le texte d'un décret afin de supprimer le trou d'air. La solution est insatisfaisante sur le long terme, et le président admet que c'est , mais que cela permet de se sortir de l'embarras. Quel étrange atelier d'écriture Le Conseil se réunit en Assemblée générale afin de discuter des textes de lois qui n'ont pas encore été découverts par les ministres. Le commissaire du gouvernement, envoyé par ce dernier, a encore pour mission de faire en sorte que le texte final soit le plus fidèle possible au texte originel. Le rapporteur défend une autre version du texte (dit , sur une feuille blanche), opposée au texte originel soumis par le gouvernement (dit , sur une feuille rose).

Le commissaire du gouvernement, conscient des enjeux politiques de certaines formulations des textes, essaie de les défendre devant le Conseil. Les membres du Conseil, eux, essaient de rendre le texte convenable, c'est-à-dire juridiquement solide, quitte à proposer la suppression (pour les projets de lois) ou imposer la suppression (pour les décrets) de certains passages. L'Assemblée générale est aussi un moment où les conseillers d’État se testent mutuellement et rivalisent tout en restant courtois, grâce à des formules sibyllines. En montant l'escalier d'honneur Le sociologue essaie d'imiter les conseillers d’État afin de se mettre à leur place et ainsi mieux les comprendre. Il remarque que les petites manies du Conseil sont connues des conseillers eux-mêmes, qui savent en rire. Il considère que le Conseil représente l'opposition à l'idée d'une transcendance du droit. 2. Savoir faire mûrir un dossier Les tribulations d'une cote Le chercheur s'intéresse à la matérialité des textes de lois et des procédures. Elles passent par des dossiers de couleur. Une requête commence par une lettre simple d'un requérant à un tribunal administratif. Le sociologue en distingue deux grands types : ceux, écrits par l'avocat du requérant, qui contiennent des formules juridiques ; et ceux écrits par les requérants eux-mêmes, parfois maladroitement, et n'hésitant pas à montrer leur pathos.

Les dossiers sont constitués d'un ensemble de pièces, telles que des rapports médicaux dans le cas d'une affaire où un père faisant un recours au sujet de la mort de son fils, qu'il impute à une négligence de la part d'une commune alpine, qui aurait mal géré une station de ski. Des documents officiels d'institutions telles que la gendarmerie ou les pompes funèbres sont aussi utilisés.

Un fragile pont de textes