L’hypothèque est, en droit romain, l'un des modes de constitution d'une sûreté réelle, afin de procurer à un débiteur le crédit qui lui fait défaut.
Le créancier qui n'a pas confiance en la solvabilité de son débiteur exige de lui, au moment où il traite, parfois même auparavant, soit une caution, soit une sûreté réelle. Le cautionnement confère au créancier un droit contre une personne qui s'oblige à, payer la dette à côté ou à défaut du débiteur principal. La sûreté réelle confère au créancier un droit sur une chose qui est affectée au paiement de la dette.
Origine de l'hypothèque Le droit romain reconnaît trois sortes de sûretés réelles : la fiducie-sûreté (fiducia cum creditore), c'est le transfert au créancier de la propriété de l'objet à titre de garantie ; le gage (pignus), où le créancier acquiert seulement la possession ; l'hypothèque (pignus conventum, hypotheca), où le constituant garde la propriété et la possession, le créancier n'ayant que le droit de se faire mettre en possession faute de payement à l'échéance.
Ces trois modes apparaissent dans la législation romaine comme les trois phases du développement historique du droit en matière de sûretés réelles : chacune de ces phases marque un perfectionnement, un progrès par rapport à la phase qui l'a précédée.
La fiducie-sûreté conférait au créancier une sûreté très énergique : il n'avait pas à redouter le concours des autres créanciers, et, s'il venait à perdre la chose, il avait pour la reprendre soit l'action de vol, soit l'action en revendication. La situation du débiteur était moins bonne : il n'eut d'abord pour recouvrer sa chose que l’usureceptio, plus tard l’arbitrium fiducia, enfin l'action personnelle de fiducie. Si le créancier l'avait aliénée, il était sans droit contre les tiers acquéreurs.
Le gage n'offrait pas les mêmes inconvénients : le débiteur restait propriétaire et pouvait revendiquer sa chose, quel qu'en fût le détenteur. Mais le créancier était sans défense contre le débiteur qui, au mépris de la foi promise, revendiquait sa chose avant d'avoir payé ; puis il n'avait aucun moyen de recouvrer la possession s'il venait à la perdre. Aussi le gage ne devint-il vraiment un instrument de crédit, un mode de constitution d'une sûreté réelle, que le jour où le préteur concéda au créancier l'exercice des interdits possessoires. C'était là un mode de protection moins efficace que la revendication, mais qui cependant, en bien des cas, pouvait suffire. Le préteur ne s'en tint pas là : il permit de repousser par une exception une réclamation prématurée et dolosive, et fit du gage un pacte prétorien sanctionné par l'action pigneraticia in factum, en attendant que la jurisprudence l'eût élevé au rang de contrat réel sanctionné par une action in jus directa au profit du constituant, par une action in jus contraria au profit du créanciers.
La fiducie-sûreté et le gage, impliquant le transfert de la propriété ou de la possession, présentaient, un double inconvénient. D'abord, quelle que fût la valeur de la chose objet, même si elle était très supérieure au montant de la dette, on ne pouvait la donner en gage qu'à un seul créancier ; puis le débiteur était privé de l'usage et de la jouissance de la chose. De ces deux inconvénients, le premier ne paraît pas avoir frappé les Romains, du moins sous la République ; quant au second, il pouvait être écarté par une convention de précaire. Le créancier prenait possession de la chose, puis la rétrocédait au débiteur à titre de précaire. De la sorte, tous les intérêts étaient sauvegardés : le créancier pouvait, à volonté, révoquer sa concession et reprendre la chose par l'interdit de precario, faculté qui lui était très précieuse si d'autres créanciers menaçaient de saisir son gage ; le débiteur, de son côté, pouvait faire fructifier sa chose ou en tirer parti, et se procurer ainsi les ressources nécessaires pour se libérer plus tôt.
Il y avait certains cas où le transfert de la propriété, la remise de la possession auraient été difficiles à réaliser, et où cependant il y avait utilité à procurer au créancier une sûreté réelle. Un propriétaire vend la récolte pendante d'un champ d'olives ou d'une vigne ; l'acheteur n'a souvent d'autres biens que le matériel qui lui sert à faire la récolte. On ne peut songer à l'en déposséder : ce serait le mettre hors d'état de remplir ses engagements. On renonça à la livraison du gage ; l'apport du matériel sur le fonds du vendeur fut considéré comme équivalent à une tradition. Cette innovation n'était pas sans péril ; on avait à craindre que le droit du créancier ne devint illusoire faute de payement à l'échéance. On obvia au danger par une clause mentionnée dans les formulaires de Caton l'Ancien : il était interdit à l'acheteur d'emporter les objets qu'il avait introduits sur le fonds, sinon la propriété en était attribuée au vendeur. Grâce à cette clause, le créancier avait le droit de les revendiquer et même, le cas échéant, de poursuivre le débiteur comme voleur.
Telle est l'origine lointaine de l'hypothèque romaine : pour la première fois une sûreté réelle est constituée sans aliénation fiduciaire ni tradition (dépossession) proprement dite. Cependant on ne peut pas dire encore que l'hypothèque existe ; on est en présence, non d'une institution consacrée par la loi, mais d'un expédient qui tire son efficacité de la seule convention des parties.
C'est au début de l'Empire que le préteur crut devoir intervenir dans des circonstances analogues à celles que Caton nous fait connaître. Le préteur a visé le cas spécial d'un colon qui affecte à la garantie de la redevance qu'il a promise son matériel d'exploitation. Cette convention est valable sans être assujettie à aucune formalité, sans être accompagnée d'aucune tradition. Elle confère au bailleur du fonds rural le droit à un interdit qui lui permettra de se mettre en possession des objets engagés s'il n'est payé à l'échéance. C'est l'interdit Salvien, ainsi appelé d'après le nom du magistrat qui l'a proposé, le préteur Salvius.
L'innovation, il faut bien le remarquer, n'a pas consisté à imaginer un moyen pratique de procurer une sûreté réelle au bailleur. Ce moyen existait-à l'époque où le gage exigeait une tradition : il suffisait que le bailleur rétrocédât au colon la possession à titre de précaire. L'innovation a consisté : À supprimer la double transmission de possession du colon au bailleur et de celui-ci au colon, par suite à substituer à l'interdit de precario qui est récupératoire un interdit tendant à faire acquérir la possession ; À considérer un simple pacte comme équivalent à une tradition, ce qui était en dehors des usages des Romains au temps de la République. Mais c'était un avantage très appréciable à une époque où les capitalistes de Rome avaient des terres dans les provinces et où il aurait été peu pratique, toutes les fois qu'ils changeaient de colons, de les obliger à une double transmission de possession. En se contentant d'un simple pacte, on leur permit de traiter par correspondance et de se ménager une sûreté réelle sans les forcer à se transporter sur les lieux.
L'innovation introduite par Salvius fut complétée peu de temps après par un de ses successeurs, Servius. L'interdit Salvien ne procurait au bailleur qu'une garantie imparfaite. Il y a lieu de croire qu'il n'était opposable qu'au colon et non aux tiers détenteurs. Servius voulut assurer au bailleur une voie de recours efficace, analogue à celle que procurait la clause d'attribution de propriété usitée au temps de Caton : il lui promit une action réelle pour réclamer la possession des invecta et illata faute de paiement à l'échéance, et cette action put être intentée avec succès, même contre les tiers détenteurs.
À dater de la création de l'interdit Salvien, on peut dire qu'un droit nouveau a été implicitement reconnu par la législation romaine. Cet interdit diffère des autres interdits possessoires en ce qu'il soulève non pas une question de possession, mais de droit sur la chose d'autrui. Le créancier réclame la possession en prétendant avoir un droit sur la chose. La possession est ici le but ; ce n'est pas le fondement de l'interdit. Pour donner à ce droit nouveau le caractère exclusif qui distingue les droits réels, il fallait permettre au créancier de s'en prévaloir envers et contre tous : ce fut l'œuvre de Servius. Désormais à côté de la propriété et des servitudes, il existe une troisième espèce de droit réel : l'hypothèque.
Tel fut le point de départ de cette institution que les besoins de la pratique avaient fait naître dans un cas particulier. Il restait à en étendre l'application, à en faire un instrument général de crédit, un mode de garantir toute sorte de créances. Il restait aussi à construire la théorie de l'hypothèque, à résoudre les difficiles problèmes qu'elle soulève : ce fut l'œuvre des jurisconsultes classiques secondés par les préteurs.
La date de l'apparition de l'hypothèque n'a pu jusqu'ici être fixée avec certitude ; mais des travaux récents ont établi que l'interdit Salvien et l'action Servienne ne sauraient remonter à une époque antérieure à l'empire. Dans les écrits de Cicéron, qui contiennent tant d'allusions aux usages romains, il n'est jamais question d'une sûreté réelle qui s'établirait par un simple pacte. Cicéron ne connaît que l'hypothèque grecque. Puis le Sénatus-consulte Vélléien de 46 ne vise pas l’intercessio qui se produirait sous forme d'hypothèque ; et cependant la constitution d'une hypothèque était tout aussi dangereuse que la fidéjussion pour autrui. Si le Sénat ne l'a pas prohibée, c'est qu'elle était peu répandue dans la pratique. Enfin Gaius ne parle pas de l'hypothèque dans ses Commentaires ; il cite une seule fois l'interdit Salvien. Et cependant, dans cet ouvrage, il présente l'exposé du droit en vigueur de son temps. Cette lacune est d'autant plus remarquable que Gaius est l'auteur d'un traité De formula hypothecaria. Sans doute la théorie de l'hypothèque était alors en voie de formation et pas assez arrêtée dans ses lignes principales pour figurer dans un livre élémentaire.
L'hypothèque s'est dégagée lentement du gage. Les Romains eurent si bien conscience du lien de filiation qui unit l'hypothèque au gage que la terminologie juridique s'en est ressentie. Pendant longtemps, ils ont désigné l'hypothèque sous le nom de pignoris conventio. C'est seulement dans les écrits des jurisconsultes qui ont cherché à vulgariser les doctrines reçues en écrivant des traités De formula hypothecaria que le mot « hypotheca » est employé d'une façon à peu près exclusive. D'ailleurs les deux institutions une fois séparées ont exercé l'une sur l'autre une influence réciproque : tandis que l'hypothèque a emprunté au gage les actions contractuelles qui le sanctionnent, le gage à son tour lui a pris son action réelle. C'est à ce point de vue seulement qu'il est vrai de dire, avec Marcien : Inter pignus et hypothecam nominis tantum sonus differt. À tous autres égards, les deux institutions diffèrent : le rédacteur des Institutes de Justinien en a justement fait la remarque.
Extension de l'hypothèque
La nouvelle institution s'est développée lentement. Au temps de Nerva et de Proculus, on admet l'hypothèque du bailleur d'un fonds urbain sur les meubles de son locataire ; au l'hypothèque du bailleur d'un fonds rural sur les fruits. Puis deux extensions d'une portée considérable : la première relative à l'hypothèque des choses futures, la seconde à l'hypothèque des servitudes ou des créances.
Dans ces divers cas la jurisprudence s'affranchit nettement d'une condition qui avait jusqu'alors entravé le développement de l'hypothèque : elle n'est plus restreinte aux invecta et illata : elle s'applique soit à des choses qui ne se trouvent pas sur un fonds appartenant au créancier, soit même à des choses qui ne sont pas susceptibles de possession, à des choses incorporelles.