Le cautionnement est, en droit romain, une des sûretés qu'un créancier peut exiger de son débiteur. Il confère au créancier un droit contre une personne qui s'oblige à payer la dette à côté ou à défaut du débiteur principal, et s'oppose à la sûreté réelle (hypothèque) qui confère au créancier un droit sur une chose qui est affectée au paiement de la dette.
Le cautionnement paraît avoir été de tout temps répandu dans la pratique des Romains. Il le fut surtout après les guerres puniques, lorsque les relations d'affaires prirent un développement considérable. Quand on avait à traiter avec une personne que l'on ne connaissait pas, il était d'usage de demander au débiteur de présenter un répondant, c'est-à-dire une personne honorablement connue dans la cité, et qui se portât garant de la loyauté du promettant, de sa fidélité à remplir ses engagements.
C'était ordinairement entre membres de la même tribu qu'on se rendait mutuellement ce service. On trouve dans Cicéron et dans les documents de la fin de la République et du commencement de l'Empire l'expression amicus et tribulis, bonus et utilis tribunis. C'étaient aussi de grands personnages qui acceptaient de servir de cautions à de petites gens qui, en droit ou en fait, étaient dans leur clientèle : tel ce Caius Rabirius Postumus que défendit Cicéron. « Il fit, dit l'orateur, beaucoup d'affaires, contracta beaucoup d'engagements, prêta aux nations et aux rois. Cependant il ne cessa d'enrichir ses amis, de leur donner des emplois, de leur faire part de son bien, de les soutenir de son crédit. » Les répondants, c'étaient encore des citoyens aspirant aux honneurs publics, et qui intervenaient en faveur de leurs amis politiques.
Les modes de cautionnement sont assez nombreux. Sans parler de ceux qui sont propres à la procédure ou au droit public, la vadimonium, la vindicis ou la praedis datio, il y en a trois applicables au droit privé : l’adpromissio, qui comprend trois variétés, la sponsio, la fidepromissio, la fidejussio ; le mandatum pecuniae credendae, le pacte de constitut, dont on ne connaît qu'un très petit nombre d'exemples.
Adpromissio L’adpromissio a toujours lieu en forme de stipulation. Elle exige une interrogation suivie d'une réponse concordante. La dénomination qui lui est donnée exprime le caractère accessoire de ce mode de cautionnement : la caution s'oblige à côté du débiteur principal (promittere ad).
La forme la plus ancienne est celle de la sponsio. Elle remonte à l'époque où la stipulation ne produisait qu'un lien religieux. Elle impliqua anciennement, comme l'étymologie l'indique, une libation en l'honneur des dieux. Elle fut toujours réservée aux citoyens romains. La caution (sponsor) était interrogée en ces termes : Idem dari spondes ?
La fidepromissio est d'une époque plus récente : on la rencontre à partir du de Rome. Elle est caractérisée par une invocation de la fides, de la loyauté qui est nécessaire dans les rapports entre les hommes. Le créancier interrogeait en ces termes : Idem fidepromittis ? La fidepromissio était accessible aux pérégrins.
La sponsio et la fidepromissio présentent deux traits distinctifs : elles ne peuvent garantir que des obligations verbales ; l'obligation contractée par la caution est viagère : elle ne passe pas à ses héritiers.
Cette double restriction s'explique historiquement : à l'époque où la sponsio et la fidepromissio étaient seules usitées, la stipulation était le moyen de rendre ferme une promesse. Les engagements résultant de la vente consensuelle, du louage, etc., n'avaient qu'une valeur morale. On n'aurait pas compris que le créancier demandât la garantie d'une caution lorsqu'il ne jugeait pas utile d'exiger du débiteur une promesse ferme en forme de stipulation. Quant au caractère viager de l'obligation du sponsor et du fidepromissor, il n'avait rien de particulier au cautionnement : étaient intransmissibles les dettes qui n'impliquaient pas une damnatio faute d'avoir été solennellement placées sous la protection de l'État. L'inconvénient qui en résultait pour le créancier était d'ailleurs atténué par l'usage de la pluralité des cautions (consponsores).
Le cautionnement n'avait pas à cette époque le caractère qu'on lui attribua à la fin de la République : le sponsor entendait fournir une garantie plutôt morale qu'effective. Cela est si vrai qu'il n'eut d'abord aucun recours légal contre le débiteur dont il avait payé la dette. Il y avait là un danger. Une loi Publilia donna au sponsor le droit d'intenter une action au double, l'action depensi. Elle l'autorise également, si dans le délai de six mois, il n'a pas obtenu le remboursement de son avance, à appréhender au corps le débiteur, comme s'il était judiciairement condamné (manus injectio pro judicato). Cette disposition prouve qu'à l'époque où fut rendue la loi Publilia, on considérait que la caution s'exposait tout au plus à faire une avance limitée à un très court délai. La sanction si énergique de la loi était pour les débiteurs un avertissement de ne pas se faire illusion sur l'état de leur fortune, et de ne pas faire appel à la garantie de leurs amis sans être certains de pouvoir se libérer dans les six mois de l'échéance.
En dépit de la loi, la responsabilité pécuniaire des cautions dut trop souvent être engagée. Le législateur chercha de nouveaux moyens de favoriser le crédit. Il promulgua successivement deux lois applicables, non plus seulement aux sponsores, mais aussi aux fidepromissores, dont l'usage s'était introduit depuis la loi Publilia : ce sont les lois Appuleia et Furia. Toutes deux prévoient le cas de pluralité de cautions ; toutes deux eurent pour but d'alléger la responsabilité pécuniaire des cautions.
Lorsque plusieurs personnes cautionnaient un même débiteur, elles étaient solidairement responsables de la dette, et si l'une d'elles payait la totalité, elle n'avait pas de recours contre les autres. La loi Appuleia établit entre les cautions d'un même débiteur une espèce de sociétés. Si l'une d'elles avait payé plus que sa part, elle pouvait réclamer aux autres l'excédent.
La loi Appuleia était applicable dans les provinces aussi bien qu'en Italie. La loi Furia au contraire établit un privilège pour l'Italie. Elle décide que les cautions seront libérées au bout de deux ans. C'était une règle très favorable aux cautions et qui devait les encourager à se porter garants. La loi Furia décida en outre que l'obligation se diviserait entre les cautions vivantes au jour de l'échéance : le créancier ne pourrait exiger de chacune d'elles qu'une part virile.
Cette disposition donna lieu à des abus. Les cautions ne s'obligeaient pas nécessairement en même temps ; elles pouvaient intervenir successivement et sans se connaître. Si l'une d'elles devenait insolvable, les autres pouvaient ignorer sa qualité, et le créancier avait intérêt à n'en rien dire. Pour déjouer cette fraude, une loi Cicereia obligea le créancier à déclarer à l'avance l'objet de la dette et le nombre des cautions qu'il devait recevoir. De cette manière les cautions qui ne s'engageaient pas en même temps que le débiteur principal savaient à quoi elles étaient obligées. La loi avait pour sanction la nullité du cautionnement. Les cautions devaient, dans les trente jours de leur engagement, faire établir judiciairement que la déclaration requise par la loi n'avait pas été faite.
Tant de précautions furent inutiles. Vainement le législateur essayait de concilier le caractère primitif du cautionnement avec les exigences nouvelles des créanciers. Une garantie morale ne leur suffisait plus : ils voulaient une garantie effective. Tandis que la loi cherchait à restreindre la responsabilité pécuniaire des cautions, la pratique réclamait un mode de cautionnement qui garantît d'une façon efficace le droit du créancier. Il fallait que la caution ne pût alléguer qu'elle avait surtout entendu attester l'honorabilité du débiteur. Ce nouveau mode de cautionnement fut la fidéjussion. Il existait déjà au milieu du de Rome : il est visé dans une loi du temps de Sylla. La formule, imaginée par les Prudents, exprima nettement la volonté de la caution de prendre à sa charge les risques de la dette. « J’ordonne, disait le fidéjusseur, que la dette soit à mes risques.»
Ce n'est pas le seul avantage que présentât la fidéjussion : elle pouvait garantir toute espèce d'obligation ; le droit qui en résultait ne s'éteignait ni par le délai de deux ans, ni à la mort de la caution. D'autre part, le caractère accessoire du cautionnement est ici nettement dégagé. Si l'obligation que le fidéjusseur veut garantir est nulle, la fidéjussion est nulle également. Au contraire le sponsor et le fidepromissor qui ont garanti une obligation contractée par une femme sui juris ou un pupille non autorisés par leur tuteur, sont valablement obligés.
Il ne faut pas s'étonner que la fidéjussion se soit promptement répandue dans la pratique et qu'elle ait eu toutes les préférences des créanciers. La sponsio et la fideprornissio ont cependant continué à subsister avec leurs avantages respectifs. Le préteur a même dans certains cas maintenu l'usage exclusif de la sponsio, lorsque par exemple dans un procès il impose à l'un des plaideurs l'obligation de fournir une satisdation. Sous Justinien, il n'est plus question que de la fidéjussion : les deux autres modes d’adpromissio ont disparu.
Mandatum pecuniae credendae C'est un contrat qui a pour but, tantôt de déterminer une personne à prêter de l'argent à un tiers, et, d'une manière plus générale, à lui faire crédit (mandatum credendi), tantôt d'accorder à un débiteur un délai pour se libérer. La validité de ce contrat ne fut pas admise sans difficulté : Servius y voyait un simple conseil, un acte sans valeur juridique. Sabinus fit prévaloir l'opinion contraire dans le cas où l'intervention d'une personne, à titre de mandant, avait déterminé la conclusion du contrat.
Le mandatum credendi impose au mandant l'obligation de garantir le mandataire contre le préjudice que pourra lui causer l'exécution du mandat. En cela le mandator credendi ressemble au fidéjusseur : l'un et l'autre garantissent le créancier, mais ils ne s'obligent pas à exécuter l'obligation contractée par le débiteur. Il y a entre eux cette différence, c'est que l'obligation du mandant est indépendante et non accessoire ; par suite le mandant est responsable, même si l'obligation contractée à son instigation ne peut se former. De plus le mandator credendi comme tout mandant peut révoquer son mandat tant qu'il n'est pas exécuté ; de son côté le mandataire peut renoncer au mandat ; enfin le mandatum credendi s'éteint à la mort du mandant ou du mandataire. La fidéjussion au contraire suppose une promesse ferme, irrévocable, perpétuelle.
Si le mandatum credendi n'a pas par lui-même et au moment de sa formation le caractère d'un cautionnement, il en est autrement après qu'il a été exécuté. Désormais le créancier a deux débiteurs : l'un à qui il a le droit de demander l'accomplissement du contrat, l'autre à qui il peut demander la réparation du préjudice que lui a causé l'exécution du mandat.
Que le cautionnement ait lieu par fidéjussion ou par mandat, la liberté de se porter caution n'est pas entière. Elle est renfermée dans une double limite : l'une résulte du caractère accessoire du cautionnement. La caution ne peut promettre plus, ni autre chose que le débiteur principal ; elle ne peut non plus accepter des conditions plus dures. L'autre limite a été imposée par une loi Cornelia. Cette loi défend, sauf exception, de se porter caution pour un même débiteur, vis-à-vis d'un même créancier, durant la même année, pour une somme supérieure à sesterces.
Droits du créancier contre la caution