Les programmes de clémence est un ensemble d'outil dont disposent les autorités de la concurrence.
Ils consistent en une immunité ou une réduction des amendes infligées aux entreprises dénonçant et apportant les preuves d'une entente entre entreprises. Le but de ces programmes est de permettre de percer la confidentialité des ententes et surtout d’obtenir des informations et des preuves de l’infraction de l’intérieur du cartels ainsi que de dissuader l'entente entre eux. Ces programmes sont présents aux États-Unis, dans l’Union Européenne, au Canada, en Australie, en Corée du Sud, au Japon, etc.
Cartels et programmes de clémence
Les cartels
Les cartels sont considérés comme la violation la plus grave des règles de la concurrence. Ces accords secrets sont illégaux dans la mesure où ils ont généralement pour objet ou pour effet de fixer les prix, de restreindre la production ou de cloisonner les marchés. Quelle que soit la forme qu’ils peuvent prendre (accord explicite, association d’entreprise ou pratique concertée), ils aboutissent invariablement à une hausse des prix au détriment des consommateurs et plus largement de la compétitivité de l’économie dans son ensemble. Ces ententes permettent en effet à leurs membres de pratiquer des prix plus élevés que ceux du marché et ainsi d’évacuer la pression pesant sur eux pour améliorer les produits ou produire de manière de plus efficace.
Prohibition des cartels Nuisant par nature au libre jeu de la concurrence, les ententes sont prohibées par les autorités de la concurrence tant en Europe qu’aux États-Unis. Si le Sherman Antitrust Act de 1890 prohibe les ententes illicites qui restreignent les échanges et le commerce aux États-Unis, c’est sur le fondement de l’article 81 du Traité instituant la Communauté européenne que la Commission Européenne justifie son intervention en la matière. Cet article interdit les accords, associations d’entreprises et pratiques concertées entre firmes qui faussent la concurrence dans le marché intérieur. La détection, l’interdiction et la répression des ententes sont au premier rang des priorités de la Commission Européenne dans le domaine de la politique de la concurrence. Ainsi, les entreprises coupables d’une telle violation du Traité peuvent se voir infliger des amendes pouvant atteindre 10 % de leur chiffre d’affaires mondial.
Les programmes de clémence, outils de lutte contre les cartels Parmi les outils de détection et d’investigation dont dispose la Commission Européenne, les programmes de clémence semblent performants pour lutter contre les cartels.
Leur essence réside dans une offre aux entreprises impliquées dans une entente, qui se dénoncent et apportent des preuves de l’existence de cette entente, ce qui leur procure soit une immunité totale quant à la future amende imposée, soit une réduction du montant de l’amende que la Commission Européenne aurait sinon imposée. Cette pratique s’inspire du droit pénal qui reconnaît la pratique d’une réduction de peine pour les cas de repentir. De telles politiques permettent de percer la confidentialité des ententes et surtout d’obtenir des informations et des preuves de l’infraction de l’intérieur du cartel. Ces programmes de clémence exercent d’autre part des effets très dissuasifs sur la formation des cartels et déstabilisent les actions des ententes existantes en introduisant méfiance et suspicion parmi les membres du cartel, tout en permettant de réduire les coûts d’investigation des autorités de concurrence.
De tels programmes de clémence ont d’abord été développés aux États-Unis, puis au sein de l’Union Européenne et de ses États membres. D’autres pays comme le Canada, l’Australie, la Corée du Sud ou le Japon ont aussi mis en place un tel système d’incitation, mais chacun selon des modalités et des conditions différentes.
Le programme de clémence américain Les programmes de clémence actuels trouvent leur origine dans la politique de clémence américaine () créée en 1978, redéfinie et étendue une première fois en 1993, puis une seconde en 2004.
Selon la politique actuelle, l’immunité accordée à l'entreprise qui se dénonce est automatique lorsque les autorités de concurrence n’ont pas déclenché d’enquête. L’immunité reste par ailleurs envisageable même si la coopération débute après l’enquête, et tous les employés, directeurs et salariés de l’entreprise en cause qui coopèrent avec les autorités de concurrence sont protégés des poursuites pénales.
Le système mis en place présente un caractère très incitatif : l’immunité totale ne sera accordée qu’à la première entreprise qui se dénonce et réunit les conditions du programme, tandis que la seconde entreprise et les suivantes feront l’objet de sévères sanctions. Les États-Unis sont ainsi marqués par une approche selon laquelle le premier à dénoncer (le gagnant) remporte tout (Feess et Walzl (2005)) : le premier à dénoncer bénéficie d’une immunité totale, alors que les entreprises suivantes sont sévèrement sanctionnées. L’avantage d’un tel système réside par conséquent dans l’incitation maximale à être le premier à fournir des preuves.
Le modèle américain met véritablement l’accent sur le besoin d’une volonté intérieure de coopérer, la transparence étant en la matière essentielle : si une entreprise ne peut prévoir la façon dont elle sera traitée par les autorités de concurrence, elle ne sera pas encline à aller se dénoncer auprès des autorités.
Le programme de clémence européen S’inspirant de l’expérience américaine, le premier programme de clémence européen a été créé en 1996, avant d’être réformé en 2002.
Entre 1996 et 2002, la Commission Européenne s’est prononcée sur 16 cartels dans lesquels les entreprises avaient coopéré aux investigations. Les réductions d’amendes octroyées grâce au programme de clémence allaient d’une immunité totale (100 % de réduction) du fait d’une coopération précoce et continue, à de petites réductions (10 %) pour les entreprises n’ayant pas coopéré de façon active à l’enquête, mais n’ayant pas contesté de façon substantielle les griefs. Le succès de ce premier programme a été très relatif, dans la mesure où en cinq ans et demi, seuls 16 cartels ont été défaits alors que plus de 80 entreprises voulaient bénéficier de la procédure de clémenceLeveque (2006). Seules 3 d'entre elles ont pu bénéficier d’une immunité totale (dont Rhône Poulenc dans le cadre du cartel des vitamines en 2001). La révision intervenue en 2002 a néanmoins changé la donne.
La nouvelle politique de concurrence adoptée en 2002 incite davantage les entreprises à dénoncer les violations les plus graves aux règles de concurrence. Conformément à la politique actuelle, la Commission prévoit la non-imposition d’amendes ou la réduction de leur montant en faveur des entreprises qui l’aident à découvrir et à poursuivre les ententes secrètes. La réforme intervenue en 2002 avait pour objectif d’améliorer la politique de clémence sur le plan de la transparence et de la sécurité juridique afin de rendre la dénonciation des ententes par les entreprises plus intéressante pour ces dernières.
Parmi les principaux aspects de la révision, l’octroi d’une immunité totale : en faveur du premier membre de l’entente qui informe la Commission d’une entente non découverte en lui fournissant des renseignements suffisants pour lui permettre d’effectuer des vérifications dans les locaux des entreprises concernées, ou ; en faveur du premier membre d’une entente qui fournit à la Commission des renseignements qui lui permettent d’établir une infraction, lorsqu’elle est déjà en possession d’informations suffisantes pour ordonner une inspection, mais pas pour établir l’infraction.
Ainsi, la procédure vise véritablement à récompenser les entreprises qui fournissent d’importants renseignements et des preuves de l’intérieur à la Commission, soit en dévoilant une entente jusqu’alors inconnue, soit en fournissant des preuves cruciales nouvelles qui permettront de poursuivre effectivement les membres de l’entente.
Les conditions pour obtenir l’immunité totale sont au nombre de quatre : apporter une coopération totale et permanente à la Commission fournir toutes les preuves en sa possession mettre fin immédiatement à la violation ne pas avoir contraint d’autres entreprises à participer à l’entente.
La différence avec la politique de 1996 est sensible : initialement, la Commission obligeait une entreprise à fournir des éléments de preuve « déterminants » et excluait de l’immunité totale les entreprises qui avaient été le meneur de l’entente ou qui y avaient joué un rôle déterminant. Ces deux principes laissaient une marge d’interprétation et par conséquent laissaient subsister une certaine incertitude sur les notions de renseignements « déterminants », de « meneur » et de « rôle déterminant ».
Autre innovation issue de la nouvelle mouture de 2002, une entreprise qui remplit les conditions de l’immunité recevra rapidement une lettre de la Commission l’informant que l’immunité lui sera accordée si les conditions figurant dans la communication sont respectées.
La nouvelle communication prévoit par ailleurs, comme dans la communication de 1996, une réduction du montant des amendes en faveur des entreprises qui, sans remplir les conditions de l’immunité, fournissent des preuves ayant « une valeur ajoutée importante » par rapport à celles déjà en possession de la Commission et mettent fin à leur participation à l’entente.
La première entreprise remplissant ces conditions obtiendra une réduction de 30 à 50 % de l’amende qui lui aurait été infligée sans cela ; la deuxième une réduction de 20 à 30 % et les suivantes une réduction allant jusqu’à 20 %. À l’intérieur de ces fourchettes, le montant définitif de toute réduction dépend du moment auquel les éléments de preuve sont fournis et de leur qualité. Le degré de coopération apporté par l’entreprise tout au long de la procédure menée par la Commission est également pris en considération. Les entreprises ayant obtenu une réduction des amendes recevront également une lettre indiquant la fourchette de réduction à laquelle elles auront droit.
Entre 2002 et 2006, la commission a reçu 167 candidatures sous le régime de la communication 2002. Parmi elles, 87 demandes d’immunités et 80 demandes de réduction. Sur cette même période, la Commission a octroyé 51 décisions pour des immunités conditionnelles et a rejeté ou décidé de ne pas aller plus loin pour 23 candidatures et étudie plus profondément 13 candidatures plus récentes.
La Communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portent sur des ententes 2006/C 298/11 est venue par ailleurs clarifier encore la procédure, notamment quant à la transparence et aux renseignements qu’une entreprise candidate doit fournir à la Commission pour bénéficier de l’immunité ou d’une réduction des amendes.
L’application du programme de clémence en Europe a été la cause de la mort d’au moins un cartel sur trois (données de 2007). Depuis 2002, deux tiers des cartels punis par la Commission Européenne ont été détectés grâce aux programmes de clémence.
Le programme de clémence japonais Au Japon, le programme de clémence a été introduit en 2006.
Il se distingue des programmes américains et européens en se fondant surtout sur la différence entre une entreprise candidate au programme de clémence avant ou après le début d’une enquête.