La responsabilité civile des prêteurs et des distributeurs bancaires, dispensateurs de crédits constitue un élément central dans la sécurité de ce marché de masse.

Élément essentiel de la protection des consommateurs, elle est souvent recherchée.

Les établissements de crédit (les banques) interviennent dans l'accord ou dans l'octroi de crédits. Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement commercialisent les crédits. Les opérations de crédit sont parfois un élément ou un accessoire d'une opération complexe dont le montage et le suivi incombent également - ou totalement à des tiers (promoteur immobilier, conseiller en investissements financiers ou conseiller en défiscalisation, notaire, avocat etc.).

La question se pose alors de savoir lequel est, en pareille situation, le débiteur de l’obligation de conseil ou du devoir de conseil en crédit, d’information et d'explication (ou de mise en garde) du client, emprunteur.

Pour les emprunteurs particuliers, deux régimes juridiques sont utiles à distinguer : celui établi avant le ; celui en vigueur depuis.

Les régimes de responsabilité applicable La responsabilité bancaire doit s'entendre, soit comme la responsabilité des « banques » (juridiquement : des établissements de crédit), soit comme les différentes responsabilités secrétées par les différents acteurs du secteur bancaire (juridiquement : les établissements de crédit et les Intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement).

Avant le 21 mars 2016 S'agissant de la seule question de la responsabilité des établissements de crédit, elle découle des arrêts de la Chambre mixte de la Cour de cassation du et , du rapprochement entre la jurisprudence de la Chambre civile et celle de la Chambre commercialeArrêts du 3 mai 2006, ; ; ; pour consacrer le régime prétorien de la responsabilité bancaire, lequel repose centralement sur la notion de devoir de mise en garde.

Selon les commentateurs, il s’agit là d’une refonte du régime jurisprudentiel de responsabilité bancaire, impliquant l’abandon des concepts classiques de devoir de vigilance, d’obligation d’information et de conseilF. Boucard, Revue de droit bancaire et financier , septembre 2007, étude 17 ; H. Guyader, Contrats Concurrence Consommation , avril 2008, étude 5.

La mise en œuvre des différentes règles de responsabilité des établissements de crédit repose désormais sur la distinction fondamentale entre l’emprunteur profane et l’emprunteur averti, l’obligation de mise en garde ne reposant sur le banquier qu’à l’égard de l’emprunteur ou la caution non avertis. La deuxième condition à la mise en œuvre du devoir de mise en garde repose sur l’existence d’un risque caractérisé. Le devoir de mise en garde comporte deux volets : la vérification de la capacité financière de l’emprunteur ou de la caution, et la vérification de la viabilité du projet.

Pour ce qui concerne la responsabilité des Intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, l'entrée en vigueur de leur Réglementation spécifique depuis le , a installé un devoir de conseil, en crédits, à la charge des seuls Courtiers en crédits (cf ci-après § « Distribution de crédits et Intermédiaires bancaires, régime général »).

Distinction entre profane et averti De 2005 à 2015, cette distinction a constitué un point central de la responsabilité civile en crédits (les juristes emploient le terme de summa divisio, ou de "critère suprême"), pour déterminer le régime de responsabilité applicable.

La jurisprudence de la Cour de cassation a dégagé, au fil du temps, des critères précis de la notion d'emprunteur averti, finalement préféré à « profane ».

La caractérisation de la qualité de l’emprunteur ou de la caution repose exclusivement sur l'examen factuel (in concreto) de chaque situation particulière. Il en résulte qu’il n’existe aucune corrélation nécessaire entre la qualité de professionnel et celle d’emprunteur averti ; un emprunteur averti peut n’être qu’un simple consommateur, tandis qu’un emprunteur agissant à titre professionnel peut être considéré comme un emprunteur non avertis’agissant d’un agriculteur : Cass. ch. Mixte 29 juin 2007, .

Selon l'étude précitée, « Le profane est celui qui n’est pas en mesure d’apprécier lui-même les risques de l’opération pour laquelle il envisage de souscrire un emprunt ou de donner sa caution. ». En matière de cautionnement, le critère retenu est celui du degré d’implication de la caution dans l’opération cautionnée ou dans les affaires de l’emprunteur. Est réputée avertie la caution exerçant des fonctions de direction dans la société débitriceCass. Com. 27 mars 2007, ; 7 juin 2006, ; 28 novembre 2006, , ou celle qui est « directement impliquée »Cass. Com. 3 mai 2006, .

Il importe par ailleurs de relever que la jurisprudence considère comme averti l’époux qui est assisté par l’autre époux, dès lors que ce dernier est considéré comme lui-même avertiCass. Com. 3 mai 2006, .

Depuis 2015, sous l'effet de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et des Directives européennes, notamment, la Directive Mortgage Credit ou MCD (entrée en vigueur le ), la distinction entre emprunteur averti et emprunteur non averti perd de son importance.

Pour les emprunteurs particuliers, et pour les contrats de crédit signés après le , le droit européen transposé dans le Code de la consommation en crédit immobilier comme en crédit à la consommation fait disparaître la distinction entre emprunteur averti et emprunteur non-averti : tous les particuliers bénéficient des obligations prévues par ce code.

Depuis le 21 mars 2016 À cette date, le droit français présente les traits commun d'un régime de responsabilité bancaire pour les crédits aux particuliers, qu'il s'agisse de crédits à la consommation ou de crédits immobiliers.

Les personnes morales, entreprises ou entités de droit public, relèvent de régimes différents et spécifiques.

Distinction entre les différentes natures de crédits La responsabilité civile en matière de crédits suit des principes communs.

Elle connait également des spécificités, selon les natures de crédits ou d'emprunteurs.

La nature du crédit, qu'il soit un crédit immobilier, un crédit à la consommation, mais également un crédit aux particuliers ou un crédit aux entreprises entraîne des modalités d'application, voire des principes, différents.

Crédits à la consommation des particuliers

Crédits immobiliers aux particuliers Le , le Parlement européen a voté la directive régissant le nouveau cadre juridique des crédits immobiliers (dite mortgage credit directive (MCD) ou initialement CARRP pour credit agreement relative to residential property). Cette Directive 2014/17/UE sur « les contrats de crédit aux consommateurs, relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel »http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0017&from=fr est applicable dans l'ensemble de l'Union européenne à compter du .

En France, la directive est transposée par l'ordonnance 2016-351 du https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=BC3792A86BD83A71DA26810E9E456F20.tpdila15v_2?cidTexte=JORFTEXT000032294277&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id&idJO=JORFCONT000032294004, pour la partie législative du nouveau cadre.

Le crédit immobilier aux particuliers se trouve régi, dans le code de la consommation aux articles L. 313-1, et suivants, L. 314-1 et suivants.

La protection des intérêts des emprunteurs, par les professionnels bancaires eux-mêmes, s'affiche comme la priorité du nouveau régime juridique.

Tous les professionnels, distributeurs-prêteurs (agences des établissements de crédit) ou intermédiaires, sont soumis aux mêmes obligations de compétence professionnelle (au , pour les vendeurs préposés des banques françaises) et l'encadrement des rémunérations des vendeurs de crédits immobiliers.

Les obligations précontractuelles sont au nombre de quatre : présentation (du professionnel), information, sur le crédit, au moyen de la Fiche d'Information Standardisée Européenne, la FISE, explication, ou mise en garde, fondée sur la solvabilité de l'emprunteur, ainsi que sur l'évaluation du bien immobilier, conseil, si le professionnel opte pour sa délivrance.

Le cadre juridique des crédits aux particuliers est applicable au . La France en répartit l'application entre le et le .

Crédits aux entreprises

Crédits aux collectivités locales

Conséquences sur le régime de responsabilité En premier lieu, à l’égard de l’emprunteur ou de la caution jugé averti, l’établissement de crédit n’est pas tenu à une obligation de mise en garde. La responsabilité de la banque relève de la jurisprudence désormais traditionnelle selon laquelle il appartient à l’emprunteur – sur lequel repose la charge de la preuve – de démontrer que « par suite de circonstances exceptionnelles, la banque avait sur ses capacités financières ou sur le risque de l’opération envisagée des informations qu’il ignorait lui-même »p.ex. : Cass. Com. 13 février 2007, Bull. .

En second lieu, ce n’est donc qu’à l’égard de l’emprunteur ou de la caution non averti que la banque est tenue d’un devoir de mise en garde.

Mise en œuvre du devoir d'information Ce devoir vise à procurer à l'emprunteur les caractéristiques essentielles du futur contrat de crédit.

Sa délivrance varie selon les natures de crédits.

Par exemple, pour les crédits immobiliers souscrits après le , le devoir d'information est accompli par la remise de la Fiche d'information standardisée européenne, la FISE.

Mise en œuvre du devoir de mise en garde ou d'explication : exigence d’un risque caractérisé Tout d’abord, il est constant que le devoir de mise en garde à l’égard de l’emprunteur non averti n’existe qu’autant qu’il existe un risque caractérisé d’endettement né de l’octroi du crédit, ce risque devant être apprécié en fonction des capacités financières de l’emprunteur.

Mais les capacités financières, ou la solvabilité, ne sont plus le seul critère retenu par la Jurisprudence.

La doctrine, que certains estiment proche des positions des banques, est unanime quant à cette exigence préalable de solvabilité dans la mise en œuvre du devoir de mise en garde du banquier :

Pour Hervé Guyader : « L’existence d’un devoir de mise en garde est subordonnée à la démonstration d’un risque… En droit du crédit, le risque s’apprécie au regard des capacités financières de l’emprunteur et des enjeux liés au remboursement. »Contrats concurrence consommation , avril 2008, étude 5.

De même, pour Alain Gourio : « L’obligation de mise en garde n’a lieu d’être, selon la formule désormais rituelle reprise par plusieurs des arrêts commentés, que s’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du crédit. Ce risque doit être évalué au regard des capacités financières de l’emprunteur… Tout prêt implique un risque de non remboursement. Ce n’est pas de cela qu’il s’agit, car dans ce cas un avertissement standard suffirait. Est visé par la Cour de cassation le risque résultant de situations particulières, comme un niveau élevé d’endettement ou des revenus irréguliers. »JCP, éd. G , mars 2008, II, 10055.

Enfin, pour François Boucard : « Le contrôle de la banque est limité à l’anormalité ; l’établissement de crédit n’est pas tenu d’attirer l’attention de l’emprunteur sur les risques normaux »Revue de droit bancaire et financier , septembre 2007, étude 17.

Cette unanimité des commentateurs repose évidemment sur la jurisprudence de la Cour de cassation, qui juge que le banquier n’a pas à signaler à l’emprunteur un risque normal, inhérent à toute opération de crédit :

La Cour de cassation retient même la nécessité d’un « risque élevé » :