Il giusformalismo (o formalismo giuridico o positivismo giuridico).. è una corrente di pensiero filosofico-giuridica idealistica. che studia la forma (che è carattere costante del fenomeno giuridico) piuttosto che il contenuto (che è carattere variabile del fenomeno giuridico) del diritto..
L'espressione giusformalismo è controversa perché la tendenza formalistica, essendo propria del pensiero filosofico generale, solo in tempi recenti ha trovato una prima delimitazione teorica. Ciò comporta che la tendenza formalistica riflessa nel pensiero giuridico manca, non solo della lunga tradizione delle correnti giusnaturalistiche, ma di una definizione precisa. Parimenti, l'espressione formalismo giuridico, ancorché sia la più diffusa, evidenzia fenomeni vari e non coordinati fra loro. Raramente si rinviene un autore che si riferisca alla sua teoria qualificandola come formale. È più comune, al contrario, ritrovare una tale qualificazione nei detrattori di queste teorie. Per esempio, Hans Kelsen è stato tacciato di formalismo, ma, invero, egli scrisse solo un articolo riguardo a tale questione e preferì definire la sua teoria pura anziché formale..
Evoluzione storica La forma, il formalismo ontologico antico e il formalismo gnoseologico dei moderni
La voce «forma» ha una lunga storia, nel corso della quale ha assunto i significati più disparati. Per ciò che concerne la filosofia e la teoria generale del diritto, basta evidenziare due accezioni peculiari della voce. Tali accezioni sono riconducibili, per un verso, al formalismo ontologico antico che da Platone e Aristotele si è trasfuso nella cultura medievale; per altro verso, devono essere ricondotte al formalismo gnoseologico moderno di Immanuel Kant e dei postkantiani. Ancorché il precedente teorico del giusformalismo sia rinvenibile nelle correnti gnoseologiche kantiane e postkantiane, alla base di tale formalismo e di quello ontologico sta un senso comune della voce forma: essa, per entrambe le correnti formalistiche, assume un carattere spiccato di universalità e generalità..
Dal pensiero greco la voce forma si trasferì nel pensiero latino auspice l'opera di Marco Tullio Cicerone che tradusse nei suoi Topica la voce greca «εἶδος» come «aspetto»: aspetto esteriore visibile (radice id- collegata al latino video); aspetto generale-universale comune a cose diverse o a diverse guise della medesima cosa in tempi e luoghi differenti.
Ebbene i filosofi, sia antichi sia moderni, si sono soffermati sull'accezione di «forma» come aspetto generale-universale interpretandola diversamente nella corrente ontologica e in quella gnoseologica.. Il nesso fra forma e generalità si rinviene, altresì, in un luogo dell'opera ciceroniana dianzi citata (Top. 3), dacché si stabilisce: «forma enim a genere numquam seiungitur» («la forma non si separa mai dal genere»).
Gli antichi pensatori greci videro le forme sul piano della filosofia dell'essere, come aspetti generali dell'essere dotati di un'esistenza oggettiva, reale o ideale, indipendente dalla conoscenza umana. Nella Metafisica Aristotele, partendo dall'argomentazione che «la forma è solamente una e individua», inferisce (attribuendo la paternità dell'inferenza a Platone) che «gli elementi costitutivi delle forme [sono] gli elementi di tutti gli esseri».
Il problema delle forme s'identificherà in età Scolastica con la questione ontologica dei generi, delle specie e del loro rapporto che si porrà a fondamento della disputa sugli universali. Tale disputa prese le mosse da un passo della Isagoge di Porfirio alle Categorie di Aristotele e ai commenti di Boezio che asseriva: «Intorno ai generi e alle specie, non dirò qui se essi sussistano oppure siano posti soltanto nell'intelletto, né, nel caso che sussistano, se siano corporei o incorporei, se separati dalle cose sensibili o situati nelle cose stesse ed esprimenti i loro caratteri comuni» (Isag. 1). Le soluzioni proposte per risolvere la disputa, realismo e nominalismo, coincidono coi due indirizzi fondamentali della logica antica (platonico-aristotelica) e medievale (stoica). Verso la fine del secolo XIV, tali indirizzi furono chiamati formalismo (propugnato dai sostenitori dello scotismo) e terminismo (sostenuto dai seguaci di Guglielmo di Ockham).
Per Kant e i postkantiani (soprattutto i neokantiani o idealisti), la forma costituisce un prodotto «della fonte interna dell'intuire puro e del pensare puro» tramite cui l'uomo ordina la materia data alla sua coscienza attraverso i sensi. L'intuire puro e il pensiero puro di cui Kant parla nella Critica della ragion pura, davanti alla rappresentazione sensibile della materia, «sono per la prima volta portati a esercitarsi e producono concetti».. Sul piano gnoseologico le forme acquistano un'universalità maggiore rispetto a quella intesa dalla corrente ontologica antica (Kant definirà le sue forme pure come «trascendentali», per distinguerle da una conoscenza basata sulla mera esperienza). Dal sommo grado di universalità raggiunto attraverso le pure forme, Kant distingue gradi inferiori di universalità cui la coscienza conoscente umana può addivenire attraverso l'esperienza. La doppia tesi kantiana poggia su una riflessione a priori in grado di tracciare una linea di confine fra il materiale-particolare (il contenuto del diritto) e il formale-universale (la forma linguistica del diritto). Inoltre, il sistema delle pure forme dev'essere ricondotto a un limitato novero d'ipotesi..
Il formalismo giuridico della pandettistica
Al momento della generalità (ma non a quello della universalità) ha guardato anche la metodologia della Pandettistica.
È necessario chiarire, però, che la denominazione «formalismo giuridico» non proviene dai pandettisti, ma dai critici e dagli storici successivi, ad esempio Mario Giuseppe Losano in uno scritto del 1972 su un'opera di Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht (Lo scopo nel diritto), accenna a una «corrente di formalismo giuridico» – che hanno guardato all'ampio ricorso ai metodi della logica formale fatto dai giuristi dell'epoca.. Gli storicisti, soprattutto Georg Friedrich Puchta, sono stati i precursori della scienza giuridica moderna, assegnandole uno spazio culturale proprio, distinto, da un lato, da quello filosofico del giusnaturalismo e, dall'altro, da quello della tradizionale tecnica esegetica. L'elemento discriminante fra i settori culturali testé citati risiede nell'oggetto dell'indagine scientifica, che per gli storicisti consiste nell'insieme dei valori storicamente condizionati di un particolare diritto positivo, nonché nel novero degli istituti e delle norme di un sistema giuridico reale. Nella pandettistica l'approccio al diritto positivo è di tipo sistematico-dogmatico, riconducendo la realtà storica di un ordinamento positivo a concetti generali e istituti i cui rapporti rappresentano il fitto intreccio presente nella vita giuridica. Il nuovo compito della scienza giuridica è quello di costruire un sistema concettuale che domini la materia giuridica e un complesso di categorie che consideri ogni parte, piccola o grande, di tale materia giuridica, assegnandole la propria collocazione. Così il formalismo diviene concettualismo e si trasforma in formalismo scientifico. Per il tono teoretico e concettuale assunto dalla metodologia dei pandettisti, i critici (soprattutto Jhering, il quale, nello scritto Wieder auf Erden, stabilisce che ogni giurista opera coi concetti, a partire dai giureconsulti romani, ma se la scienza giuridica espunge dal suo campo operativo «lo scopo pratico e le condizioni di applicabilità del diritto» essa è aberrante) hanno bollato l'indirizzo come Begriffsjurisprudenz (giurisprudenza concettuale)., giacché esso, abusando del concettualismo finalizzato alla ricerca di una interna ragione di validità sistematica e colmando le lacune del diritto ricorrendo al materiale normativo dato attraverso un processo deduttivo., ha perso ogni contatto con la realtà, divenendo semplice metafisica..
Il giusformalismo postkantiano
Il formalismo gnoseologico kantiano, che maggiormente ha influenzato il giusformalismo, ha dominato lo scenario filosofico-giuridico fra la seconda metà dell'Ottocento e i primi anni del Novecento. Fra gli autori maggiormente ispirati dal formalismo kantiano è degno di nota Rudolf Stammler, esponente della Scuola di Marburgo,. che può essere assunto ad esempio come teorico del diritto neokantiano.
Stammler, nelle sue opere intitolate Theorie der Rechtswissenschaft (Teoria della scienza giuridica) del 1911 e Lehrbuch der Rechtsphilosophie (Manuale di filosofia del diritto) del 1922, illustra il ruolo delle forme pure ai fini di una ricostruzione filosofica del diritto, interpretandole come condizioni di possibilità del pensiero giuridico. Per Stammler le forme costituiscono una «universalità incondizionata» in grado di condizionare la materia giuridica. Secondo questo orientamento, nella mente umana esiste una forma pura mediante la quale l'uomo ha conoscenza del diritto, quantunque le sue manifestazioni siano nel tempo variabili e disparate. Le forme pure del pensiero giuridico compongono una «unità articolata ed esauriente» («eine erschöpfende gegliederte einheit») – immaginata da Stammler come un disco a cerchi concentrici – al cui centro è rinvenibile il concetto di diritto che è una «volontà vincolante autonoma inviolabile» («das unverletzbar selbstherrlich verbindende Wollen»).. Dal concetto di diritto Stammler ricava otto categorie (definite «semplici»), due per ognuna delle note del concetto in sé («volontà», «vincolo», «autonomia» e «inviolabilità»): i fenomeni spaziali del soggetto («Rechtssubjekt»);. i fenomeni spaziali dell'oggetto («Rechtsobjekt»); i fenomeni temporali del fatto («Rechtsgrund»); i fenomeni temporali dell'effetto («Rechtsverhältnis»); le situazioni giuridiche di supremazia («Rechtshoheit»); le situazioni giuridiche di subordinazione («Rechtsunterstelltheit»); le modalità giuridiche dell'azione conforme al diritto («Rechtmäßigkeit»); le modalità giuridiche dell'azione difforme al diritto («Rechtswidrigkeit»). Dal complesso delle otto categorie, attraverso combinazioni, ricava ventiquattro concetti (definiti «derivati») che, associati agli elementi testé citati e al concetto di diritto, compongono l'insieme delle pure forme, ossia l'essere e l'unità del diritto che si contrappone alla molteplicità e al divenire dei fenomeni storici del diritto. Il carattere formale dei concetti giuridici fondamentali, risultando da una deduzione a priori, è puro. Tale processo logico vorrebbe corrispondere a quello intrapreso da Kant nella Critica della ragion pura, ove si dice che le pure forme del pensiero, condizionanti l'esperienza, permettono l'elaborazione scientifica.
Nella concezione stammleriana i risultati prodotti dalla scienza giuridica, poiché il suo metodo procede attraverso comparazioni e generalizzazioni fra ordinamenti giuridici storicamente dati, sono dotati di una «universalità relativa», mentre quelli raggiunti dalle ricerche di filosofia del diritto sono dotati di una «universalità incondizionata», giacché esse usano del metodo critico di derivazione kantiana. Ma la filosofia del diritto, se da un lato ha una funzione teoretica volta alla determinazione del concetto del diritto, assolve anche un compito pratico ed etico, determinando il valore e il fine assoluto del diritto.