Dentro da classificação dos crimes, o crime de dano é aquele que não se consuma apenas com o perigo, é necessário que ocorra uma efetiva destruição a um bem jurídico penalmente protegido (como furto, homicídio, roubo, etc.). O crime de dano se opõe ao crime de perigo, tendo em vista que a este basta a possibilidade de dano para a sua consumação.
No Brasil, do artigo 163 ao 167 do Código Penal Brasileiro, é disposto sobre o crime de dano no âmbito dos crimes contra o patrimônio.
Artigo 163 do Código Penal
Análise do crime de Dano O crime de dano, tratado dos artigos 163 a 167 do Código Penal, corresponde ao prejuízo material ou moral causado a alguém por conta da deterioração ou estrago de seus bens. Nesse contexto, o Código Penal, diferentemente da Constituição Federal, cuida da proteção ao patrimônio – bem constitucionalmente protegido também –, tipificando a conduta de quem destrói, inutiliza ou deteriora coisa alheia.
No tocante ao núcleo do tipo penal, ressalta-se que destruir quer dizer arruinar, extinguir ou eliminar; inutilizar significa tornar inútil ou imprestável alguma coisa aos fins para os quais se destina; deteriorar é a conduta de quem estraga ou corrompe alguma coisa parcialmente. Quem desaparece com coisa alheia, lamentavelmente, não pratica crime algum. Isso porque, conforme a doutrina majoritária, desaparecer não significa destruir, inutilizar ou deteriorar a coisa alheia, tendo havido, na realidade, uma falha na lei penal. No furto, também não há razão para punir o agente, tendo em vista que não houve o ânimo de apropriação. Assim, aquele que faz sumir coisa de seu desafeto, somente para que este fique desesperado a sua procura, deve responder civilmente pelo seu ato.
Em relação aos sujeitos na prática desse delito, anota-se que, tanto o sujeito ativo quanto o passivo, podem ser qualquer pessoa.
A respeito do elemento normativo do tipo e de seus objetos material e jurídico, ressalta-se que (i) sobre o primeiro, alheia quer dizer pertencente a outra pessoa (posse ou propriedade) que não é o agente; e (ii) sobre o segundo, o objeto material é a coisa que sofre a conduta criminosa do agente, enquanto o jurídico é o patrimônio.
Em relação ao elemento subjetivo do tipo penal, trata-se de dolo - vontade livre e consciente de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Importante observar que não há forma culposa, nem se exige qualquer elemento subjetivo do tipo específico (dolo específico). Deve-se exigir vontade específica de dano para a fuga de cadeia, por exemplo. Em outros casos, o simples fato de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia implica vontade de causar prejuízo, logo, abrangido pelo doloNesse sentido, veja interessante julgado do TJMG: “I. Para a verificação do dolo do agente no crime previsto no art. 163 do CP, não se discute o seu objetivo principal (dolo específico), bastando a vontade livre e consciente de se provocar o dano (dolo genérico). II. Embora a substituição da pena privativa de liberdade seja benéfica ao réu, ela não perde o seu caráter sancionatório, devendo ser suficiente para cumprir as funções retributiva e preventiva da pena, sob o risco de se tornar inócua a reprimenda e gerar o sentimento de impunidade” (TJMG, Apelação Criminal nº 1.0144.13.001883-7/001-MG, 1.ª Câmara Criminal, rel. Alberto Deodato Neto, julgado em 25.04.2017)..
No que tange à classificação do crime, o professor Guilherme Nucci insere o crime de dano nas seguintes categorias: (i) comum - que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial; (ii) material - que exige resultado naturalístico, consistente na diminuição do patrimônio da vítima; (iii) de forma livre - pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente; (iv) comissivo - implica ação e, excepcionalmente, comissivo por omissão; (v) instantâneo - cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); (vi) de dano - consuma-se apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado; (vii) unissubjetivo - pode ser praticado por um só agente; e plurissubsistente - vários atos integram a conduta; e por fim, admite tentativaNUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 20.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 824; JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 23. ed. atualizada de acordo com a Lei n. 13.142/2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 762..
Análise do Dano Qualificado
Qualificação pelo modo e execução (incisos I e II do art. 163) INCISOS I e II: o inciso I trata da violência física ou da ameaça séria voltada contra a pessoa, e não contra a coisa, pois a destruição, inutilização ou deterioração, previstas no caput, já abrangem violência contra a coisa. Não é necessário que o sujeito use esses meios de execução contra o titular da propriedade. Pode ser que empregue violência física ou moral contra terceira pessoa ligada ao sujeito passivo patrimonial. Se, empregando violência física contra a vítima, lhe causa lesão corporal, responde por dois crimes em concurso material: dano qualificado e lesão corporal leve, grave ou gravíssima (preceito secundário do art. 163, caput, do CP). Pode ser anterior ou concomitante à execução. Se a violência é consequência do dano: não se aplica a qualificadora. Deve ser empregada com a finalidade de realização do dano. Se a violência não se relaciona com o dano: o crime é simples.
Já o inciso segundo, cuida do emprego de substância inflamável ou explosiva, que corresponde, basicamente, à utilização de material que se converte em chamas com facilidade ou de material provocador de explosão, de modo a qualificar o dano, se não se constituir em crime mais grave. Veja-se que possui natureza nitidamente subsidiária de qualificadora. A título de exemplo, se alguém explodir o veículo da vítima em um campo baldio, longe de outras pessoas, comete dano qualificado. Entretanto, se o fizer em zona urbana, colocando em risco a segurança alheia, comete outro delito mais grave: explosão (art. 251, CP).
Incisos III e IV O dano qualificado, na forma do art. 163, inciso III III - contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos; do Código Penal, é aquele praticado contra o patrimônio público, seja de qualquer dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Município) ou autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos. Por se tratar de bem público, que serve a toda coletividade, o agente do dano deve responder mais gravementeMAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, V.2, p. 320, pois há uma quantidade maior de pessoas atingidas pela conduta criminosa, não sendo o prejuízo limitado à esfera individual. Com efeito, o termo “patrimônio” não possui sentido estrito como no caso do inciso III do art. 66 do Código Civil, mas sim acepção ampla, abrangendo não só os dominicais como os de uso comum do povo e os de uso especial.
Com efeito, percebe-se que, no crime de dano qualificado, previsto no inciso anterior, o agente é qualquer indivíduo, que não é proprietário do bem – pois se trata de bem público – que, dolosamente, destrói, inutiliza ou deteriora coisa alheia. O sujeito passivo, portanto, do crime é a pessoa jurídica de direito público que teve seu patrimônio atingido pela conduta do agente. Em se tratando de patrimônio que serve a toda coletividade, a pena mais gravosa, comparada à do dano simples, se faz pertinente.
Exemplo recorrente é do indivíduo que, cumprindo pena em regime fechado, danifica a cadeia para fugir. Segundo uma parte da doutrina, trata-se também de hipótese de dano qualificado, ainda que ausente o intuito de destruir o bem. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n° 25.657-SPHC 25.657-SP, 6ª TURMA; rel. Paulo Medina, 04.12.2003., de relatoria do Min. Relator Paulo Medina, entendeu que não configura crime de dano a conduta do preso que destrói os obstáculos materiais que impeçam a implementação da fuga, pois ausente o elemento subjetivo do animus nocendi.
Tal entendimento foi mantido e atualizado, em 2016, no julgamento do AgRg no AREsp 578.521/GO, DJe 26/10/2016, em que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que “o dano praticado contra estabelecimento prisional, em tentativa de fuga, não configura fato típico, haja vista a necessidade do dolo específico de destruir, inutilizar ou deteriorar o bem, o que não ocorre quando o objetivo único da conduta é fugir”
Segundo Nélson HungriaHUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume 7º. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 108., é indispensável a presença do elemento subjetivo específico de vontade de causar o prejuízo. Com efeito, o autor compara: “não poderia ser considerado agente de crime de dano o meu amigo que, sem ânimo hostil, tenha cortado, para pregar-me uma peça, os fios da campainha elétrica de minha casa”.
Magalhães Noronha, que se filia à outra corrente, defende que a intenção de prejudicar “não é dolo específico, uma vez que compreendida na própria ação criminosa. O prejuízo está ínsito ao dano. Se destruir é desfazer, desmanchar; se inutilizar é tirar a utilidade; e se deteriorar é piorar; quem destrói, inutiliza ou deteriora a cousa alheia não pode deixar de prejudicar a outrem. Esse prejuízo é, pois, inseparável da destruição, da inutilização e da deterioração, que são resultados do crime”NORONHA, E .Magalhães. Direito penal, 8ª ed., volume IV, São Paulo, pág.414.