Trabalhador autônomo é "aquele que exerce, habitualmente e por conta própria, atividade profissional remunerada, explorando, assim, em proveito próprio, sua força de trabalho".DELGADO, Mauricio Godinho. Relação de trabalho e contrato de trabalho. In: BARROS Alice Monteiro de (Coord.). Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. São Paulo: LTr, 1994, v. I, p. 259.
Não há, portanto, relação de emprego, uma vez que para sua caracterização devem ser cumulados cinco elementos fáticos-jurídicos: prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e não subordinação (art. 2º, caput c/c 3º, caput da CLT).
Dentro dessa perspectiva, o trabalhador autônomo distingue-se do empregado principalmente pela ausência do elemento subordinação em relação ao tomador de serviços. Isto porque, desenvolve sua atividade com organização própria, iniciativa e discricionariedade, podendo inclusive escolher o lugar, o modo, o tempo e a forma de execução de seu trabalho.
Além da subordinação, pode ocorrer a falta de outros elementos em seu vínculo, como a pessoalidade e a ausência de contratação como pessoa física, fazendo com que o autônomo não integre uma relação empregatícia. Entretanto, cabe ressaltar que o trabalhador autônomo, assim como o empregado, pode sindicalizar-se, conforme disposto no artigo 511 da CLT.
Durante muito tempo o aumento do trabalho por conta própria estava relacionado à crise econômica e redução dos empregos formais decorrente dela. Isto porque, havia uma ideia de predomínio das relações de trabalho formais sobre as demais formas de inserção ocupacional, e com isso, o trabalho autônomo acabava sendo associado a uma falta de oportunidades no setor formal do mercado de trabalho nacional.
Entretanto, é evidente que vem ocorrendo uma desestruturação do modelo clássico de trabalho e a consolidação de especificidades próprias focadas em outros centros econômicos. Sobre essa alteração de cenário, Amauri Mascaro Nascimento destaca que: “o autônomo hoje não é mais apenas o autônomo clássico, o profissional liberal, o médico, o advogado, o engenheiro, o arquiteto, o dentista, a podóloga e tantos que exercem atividade econômica por conta própria, porque os sistemas de produção de bens, de serviços, de produção de informações e o avanço da tecnologia criaram novas realidades, com reflexos amplos, inclusive sobre as formas pelas quais o trabalho é prestado.” NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. 26. ed. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011, p.1026.
Segundo pesquisa realizada pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em 2016 (dados mais recentes), o Brasil é o 3º país do mundo com maior número de trabalhadores autônomos (32,9%) e é marcado por duas formas de trabalho autônomo: o trabalho exclusivo, seguindo noções do empreendedorismo, e trabalho como complementação de renda.FORBES. 15 países com mais trabalhdores autônomos. Disponível em: <https://forbes.uol.com.br/carreira/2018/07/15-paises-com-mais-trabalhadores-autonomos/#foto7>. Acesso em: 03 de dezembro de 2018.
Assim, dado o crescimento dessa categoria, não só no Brasil, mas em vários países do mundo, torna-se necessária a compreensão da dinâmica dessa atividade pela participação do autônomo no mercado de trabalho como agente da economia, bem como para evitar uma grande precarização do setor, vez que o trabalho autônomo não é estruturado sobre as formas tradicionais de contratos de trabalhos.
Trabalho autônomo e os elementos fático-jurídicos da relação de emprego Subordinação O ponto de maior relevância nesse tema é a subordinação, sendo essa essencial para a configuração da relação de emprego e elemento descaracterizador do trabalho autônomo. Representada pela expressão “dependência” no artigo 3º da CLT, a subordinação pressupõe uma estrutura que dirige e gerencia os meios pelos quais se exercerá o trabalho, onde o trabalhador não tem controle total sobre a atividade. Ressalte-se que ela não corresponde à dependência ou sujeição individual, pois o direito do trabalho rompe com a sujeição pessoal (própria das superadas servidões). O poder de disciplinar a atividade laborativa recai sobre a atividade e não sobre o sujeito. Nesse sentido, o empregado, enquanto prestador, se abstém de orientar e direcionar a própria atividade, transferindo os poderes de direcionamento, controle e disciplina para o empregador.
A subordinação não significa necessariamente receber ordens diretamente, no modelo da subordinação clássica pois, atualmente, com a reestruturação da produção por células, muitas vezes a figura imperativa no chefe não existe mais, mas uma dinâmica estrutural (subordinação estrutural) na qual há o acatamento pelo empregado. A subordinação estrutural avalia a questão da subordinação não pela inserção da atividade num espaço ou por questões subjetivas, mas pelos métodos fluidos que de algum modo controlam a atividade. Assim, a subordinação estrutural vincula o trabalhador à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços.DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 2018. p.352. Por sua vez, a subordinação objetiva está presente quando há uma “harmonização entre a atividade do trabalhador e os fins do empreendimento a que se vincula”.DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 2018. p.397-398.
Assim, a subordinação vem como elemento central da relação jurídica de trabalho. É nela que reside a fronteira entre trabalho subordinado protegido e o trabalho desprotegido pela CLT. No trabalho autônomo de prestação de serviços, o autônomo orienta a própria atividade sem o estado de subordinação jurídica. Ele orienta o local, termo, modo de prestação, etc, mas assume os riscos do trabalho. No trabalho subordinado há determinação pelo tomador de serviço, que é quem assume os riscos do resultado daquele trabalho e orienta a atividade. Contudo, o suporte do risco não pode ser única referência para distinção entre trabalho autônomo e relação de emprego, visto que é somente um efeito do contrato e, inclusive, passível de pactuação no sentido de o tomador de serviço suportar o risco no lugar do trabalhador autônomo.
A atual flexibilização nas relações de trabalho fez surgir uma categoria de trabalho fluida, que não se enquadra perfeitamente no trabalho subordinado, tampouco no trabalho totalmente autônomo. Assim, a doutrina italiana elaborou o conceito de parassubordinação, introduzida no ordenamento pela Lei Biaggi (Lei nº 30/2003). A Espanha também adota esse conceito jurídico na Lei nº 20/2007 e Real Decreto 197/2009. A parassubordinação permite extensão de alguns direitos inerentes à relação de emprego, como o seguro obrigatório contra acidentes de trabalho e doença profissional, direito de greve, etc.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a parassubordinação: “se concretiza nas relações de natureza contínua, nas quais os trabalhadores desenvolvem atividades que se enquadram nas necessidades organizacionais dos tomadores de seus serviços, contribuindo para atingir o objeto social do empreendimento, quando o trabalho pessoal deles seja colocado, de maneira predominante, à disposição do contratante, de forma contínuaNASCIMENTO, Amauri Mascaro. Ordenamento Jurídico Trabalhista. São Paulo: LTr, 2013. p. 322.”.
No Brasil, ainda há pouca discussão acerca desse conceito que, até então, não é aceito no ordenamento pátrio. Ressalte-se, porém, que o fato de a ordem jurídica brasileira não reconhecer a situação da parassubordinação, não implica sua inexistência fática, inclusive sendo o caso de muitos brasileiros. O caso paradigmático é o dos representantes comerciais que, ainda que determinem alguns aspectos de seu trabalho, devem respeito a algumas normas impostas pelo tomador do trabalho, como a forma de apresentação do produto. Nesse casos, há autonomia, mas definitivamente limitada. Dito isso, a legislação trabalhista apresenta poucas garantias ao trabalhador autônomo, sem perspectiva de mudança desse cenário, diante da onda atual de redução dos direitos trabalhistas.
Pessoa Física e Pessoalidade Em uma relação de emprego, a prestação de serviços deve ser realizada por uma pessoa física, na medida em que o Direito do Trabalho visa tutelar seus bens jurídicos e éticos, como a saúde, a vida e o lazer do trabalhador. Assim, a pactuação/prestação de serviço por pessoa jurídica, afasta a relação jurídica mencionada.
Outro elemento caracterizador de uma relação de emprego é a pessoalidade. Nesse aspecto, a prestação do serviço pela pessoa física deve ter caráter de infungibilidade, de forma que trabalhador não pode ser intermitentemente substituído por outro ao longo da concretização do serviço. A relação jurídica deve ser, pois, intuitu personae, sendo personalíssima a obrigação de prestar o serviço.
No caso do trabalhador autônomo, porém, pode haver fungibilidade da pessoa física na prestação de serviço, de modo que podem ser contratadas inclusive pessoas jurídicas para a realização dos serviços. Desta forma, há a possibilidade aqui de serem substituídos ou modificados os profissionais que efetivamente realizam o serviço pactuado. A exemplo dessa situação, temos os serviços de consultoria.
Nestes casos, a relação jurídica se afasta da relação de emprego, regida pela CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), para ser regulada no âmbito civil (art. 593 a 609 do CC/2002), recebendo o nome de contrato de prestação de serviços.
Há, contudo, possibilidade do trabalho autônomo ser pactuado com cláusula de pessoalidade. Nestes casos, afirma Godinho, que não há prejuízo à ausência de subordinação. É o que tende a ocorrer com a prestação de serviços contratada a profissionais de nível mais sofisticado de conhecimento ou habilidade, como médicos, advogados, artistas, etc.DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 399.
Além disso, pode haver contratação de infungibilidade da pessoa jurídica, como empresas ou escritórios. Mas isso, como bem aponta Godinho,DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 398. não se confunde com a infungibilidade da pessoa física, própria da relação de emprego.
Não-eventualidade e onerosidade Considera-se não habitual ou eventual o trabalho exercido esporadicamente, ou seja, sem o caráter de permanência. De acordo com a legislação brasileira,Art. 3º do Decreto-Lei nº 5.452/1943: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” o trabalho eventual, em regra, não configura relação de emprego.
Há grande controvérsia jurisprudencial e doutrinária acerca da configuração da habitualidade, ou seja, a quantidade de vezes e intervalo de tempo em que o indivíduo deve realizar o serviço para que este ultrapasse o liame da eventualidade e, por conseguinte, caracterize vínculo empregatício.
Para solucionar a questão, foram traçadas diversas teorias, prevalecendo a teoria da descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e teoria da fixação jurídica.
De acordo com a teoria da descontinuidade, o trabalho eventual tem caráter fragmentado, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos. A legislação brasileira rejeita essa teoria e, como consequência prática, um trabalhador que preste serviços ao tomador, por diversos meses seguidos, mas apenas em domingos ou finais de semana, não figura como trabalhador eventual.
A teoria do evento considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu trabalho para o tomador terá a duração do evento esporádico ocorrido.