Responsabilidade penal é o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente imputável".FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal - A Nova Parte Geral, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 203 apud Rodolfo Pamplona Filho "Responsabilidade civil do empregador por ato do empregado". Jus Navegandi, novembro de 2000.
Ao cometer um delito, um indivíduo considerado responsável será submetido a uma pena. Ao inimputável será aplicada uma medida de segurança, isto é, uma "providência substitutiva ou complementar da pena, sem caráter expiatório ou aflitivo, mas de índole assistencial, preventiva e recuperatória, e que representa certas restrições pessoais e patrimoniais (internação em manicômio, em colônia agrícola, liberdade vigiada, interdições e confiscos), fundada na periculosidade (entendo esta como probabilidade de violação do direito), e não na responsabilidade do criminoso”. Enquanto a pena tem um caráter essencialmente ético e é baseada na justiça, a medida de segurança é eticamente neutra e tem por fundamento a utilidade. A pena é sanção; a medida de segurança não é sanção e visa impedir o provável retorno à prevenção da prática de crime através da neutralização profilática ou da recuperação social do indivíduo. A pena tem como caráter jurídico essencial o sofrimento, é repressiva e intimidante. A medida de segurança tem caráter terapêutico, assistencial ou pedagógico e serve ao fim de segregação tutelar ou readaptação do indivíduo.PAIM, I. Curso de psicopatologia. 4ª ed. São Paulo: Livraria Editora Ciências Humanas Ltda., 1979, apud Alexandre Valença, Miguel Chalub, Mauro Mendlowicz, Kátia Mecler e Antonio Egidio Nardi, in "Conceito de responsabilidade penal em psiquiatria forense". PIEDADE JÚNIOR, Heitor. Personalidade psicopática, semi-imputabilidade e medida de segurança. RJ: Forense, 1982 p.157
Segundo Palomba,PALOMBA, G. A. Tratado de Psiquiatria Forense. São Paulo: Atheneu; 2003. para que alguém seja responsável penalmente por determinado delito, são necessárias três condições básicas: ter praticado o delito; ter tido, à época, entendimento do caráter criminoso da ação; ter sido livre para escolher entre praticar e não praticar a ação.
A responsabilidade penal pode ser
1. Total, quando o agente era capaz de entender o caráter criminoso do seu ato e de determinar-se totalmente de acordo com esse entendimento. Nesse caso o delito que praticou lhe é imputável, podendo o agente ser julgado responsável penalmente.
2. Parcial, se, à época do delito, o agente era parcialmente capaz de entender o caráter criminoso do ato e parcialmente capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento. Nesse caso, o delito lhe é semi-imputável, e o agente poderá ser julgado parcialmente responsável pelo que fez, o que na prática implicará redução da pena de um a dois terços ou substituição da pena por medida de segurança.
3. Nula, quando o agente era, à época do delito, totalmente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou totalmente incapaz de determinar-se de acordo com este entendimento. Nesse caso o delito praticado lhe é inimputável e o agente será julgado irresponsável penalmente pelo que fez.
Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica Política Criminal
Destaca Tiedemann TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas "in" Anuario de Derecho Penal 1995, p. 97-125 (1996, p. 102-103) que a política criminal que motiva a responsabilização penal das pessoas jurídicas parte de uma realidade delitiva bastante similar em muitos países. Segundo o autor, a crescente divisão do trabalho produziu, por um lado, a debilitação da responsabilidade individual e, por outro, que as entidades coletivas fossem consideradas, com base em diversos fundamentos, responsáveis (também no âmbito fiscal e civil) no lugar das pessoas individuais. Neste sentido, Tiedemann observa, com base na sociologia, que a agrupação cria um ambiente que facilita e incita os autores físicos (materiais) a cometerem delitos em benefício da entidade. Para o autor, é com base nesta influência do agrupamento sobre o indivíduo que surge a ideia de não apenas sancionar os autores materiais (que podem mudar e serem substituídos), mas também a própria agrupação.
De outro lado, observa o autor que as novas formas de criminalidade como os delitos nos negócios (como aqueles contra o consumidor), os atentados contra o meio ambiente e o crime organizado colocam dificuldades sobre os sistemas e meios tradicionais do Direito Penal. Frente a fenômenos e dilemas tão diversos, Tiedemann entendeu ser indispensável uma nova maneira de abordar os problemas. Para o autor, não é casual que o legislador, na Europa Continental, tenha admitido desde os anos 20 – momento em que nasce o direito econômico moderno -, algumas exceções ao dogma “societas delinquere non potest” (sociedade não pode delinquir), como em matérias fiscal, aduaneira ou da concorrência.
Para Tiedemann TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Empresas en Derecho Comparado. 1995. , as novas formas de criminalidade econômica têm obrigado os pensadores do Direito Penal a perguntar se as atuais exceções não deveriam ser convertidas em regra. Pois, para o autor, parece pouco convincente, considerada a realidade e os demais subsistemas do direito que um atentado contra o meio ambiente cometido por uma grande empresa seja compreendido como decorrente da ação de uma única pessoa natural: a que ordenou certa medida que produziu o dano. O autor, portanto, defendia um regime de responsabilidade exclusivo para a pessoa jurídica, separado da responsabilidade penal da pessoa natural, entendendo que a pessoa jurídica poderia cometer crimes e ser punida de maneira autônoma.
Tiedemann, contudo, observou que existiam certas dificuldades dogmáticas que precisavam ser enfrentadas de maneira a acolher plenamente a criminalidade dos agrupamentos, em especial aquelas relacionadas às noções de ação, culpabilidade e capacidade penal. Isto porque tais categorias estiveram sempre ligadas, no direito penal, ao comportamento humano e a um juízo de reprovabilidade ético ou moral essencialmente humano.
No tocante à capacidade de ação da empresa, Tiedemann defendeu que
[...] se a pessoa moral pode concluir um contrato (por exemplo, o de compra e venda), ela é sujeito das obrigações que se originam e ela é quem pode violá-las. Isso quer dizer que a pessoa moral pode agir de maneira ilícita. É de considerar, além disso, que existem no direito econômico e social normas jurídicas dirigidas unicamente às empresas, e não aos indivíduos. Citamos a modo de exemplo, o direito da concorrência que, a nível tanto da União Europeia como de seus Estados Membros, afetam as empresas e as associações de empresas. As ações das pessoas físicas, atuando para a empresa, devem ser, portanto, consideradas como da empresa [conhecida no direito norte-americano como doutrina da identificação]. Não é muito importante chegar a este resultado através seja da imputação das ações à empresa ou a ideia de que a entidade social atua ela mesma mediante seus órgãos. (TIEDEMANN, 1996, p. 112-113, tradução nossa)
Em específico, o autor destaca que, cotidianamente, se fala da culpabilidade de uma empresa que contaminou um rio ou que obteve concessões de forma fraudulenta. Isto é, a culpa da empresa é amplamente reconhecida na vida e na linguagem da sociedade. Contudo, para Tiedemann, a culpa do agrupamento não deveria ser entendida como uma adição das culpas pessoais de cada trabalhador daquela. Tampouco deveria se basear, ao menos não exclusivamente, na imputação de culpa de outra pessoa específica. Para Tiedemann, reconhecer no direito penal que uma empresa possui uma culpabilidade social significa, por um lado, admitir as consequências da realidade social que permeia o agrupamento e, por outro lado, as obrigações correspondentes a seus direitos. O autor observa que introduzir legislativamente o conceito de culpa coletiva ou do agrupamento ao lado da tradicional culpa individual é impossível caso o ponto de partida seja a concepção ideológica que reserva a responsabilidade aos indivíduos que cometem os crimes em nome das empresas. O autor não nega a possibilidade de sustentar esse ponto de vista. Contudo, isto seria admitir que as pessoas jurídicas seriam meras ficções, o que para o autor seria dificilmente compatível com o enorme poder das empresas multinacionais.
O conteúdo dessa culpabilidade deveria, portanto, ser diverso, não focando em um senso inexistente de reprovabilidade moral na pessoa jurídica, mas sim em uma culpabilidade que decorre de uma falta de organização. Ou seja, que uma deficiência de organização na empresa determina a responsabilidade penal. Para Tiedemann, portanto, a culpabilidade da empresa depende de quão bem ela consegue manejar riscos.
O autor também destaca que pessoas jurídicas, por não possuírem este juízo de culpabilidade, não poderiam ser as destinatárias de penas criminais com finalidades preventivas ou retributivas. Contudo, observa que estas dificuldades são muito menos graves quando são previstas sanções “quase-penais” e não verdadeiras penas. Neste caso, as categorias e princípios penais poderiam ser flexibilizados e até ampliados.
Por fim, Tiedemann observa que muitos legisladores nacionais na Europa têm encontrado soluções diversas no tocante à questão de punições adequadas às pessoas jurídicas. Em síntese pelo autor, aqueles têm admitido, em atenção aos casos concretos e às bases tradicionais do direito penal nacional respectivo, cinco modelos de punição diferentes:
a) Responsabilidade Civil (subsidiária ou cumulativa) da pessoa jurídica pelos delitos cometidos por seus empregados;
b) Medidas de Segurança que formam parte do sistema moderno de Direito Penal, sem esquecer sua procedência do Direito Administrativo e da polícia;
c) Sanções Administrativas (financeiras e outras) impostas por autoridades administrativas, formando um regime, em alguns países, quase-penal;
d) Responsabilidade Criminal verdadeira, introduzida, sem desatender às diferenças, no âmbito do Direito, entre autor físico e pessoa jurídica;
e) Medidas mistas, de caráter penal, administrativo ou civil, tais como a dissolução do agrupamento ou a sua colocação em curatela.
O entendimento de Tiedemann tornou-se popular devido a seu caráter inovador e pioneiro. Contudo, sua proposta de responsabilidade penal autônoma da pessoa jurídica é ainda bastante contestada ao redor do mundo. Isto porque grande parte dos legisladores influenciados pela tradição jurídica europeia ainda subordinam a responsabilidade penal da pessoa jurídica à identificação de um autor individual do delito. Abaixo são expostos algumas das questões principais que permeiam a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Dilemas centrais da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica
Manuel Gómez Tomillo GÓMEZ TOMILLO, Manuel. Aula Aberta - Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Youtube IBCCRIM, 29/09/2021.(2021), penalista espanhol, indica cinco questões fundamentais para o entendimento da responsabilidade penal das pessoas jurídicas:
1. Por que sancionar pessoas jurídicas?
2. Quais sujeitos estão sujeitos a essa responsabilidade penal?
3. Por quais condutas delitivas?
4. Quais são os critérios para imputar responsabilidade às pessoas jurídicas?
5. Como definir a culpabilidade das pessoas jurídicas?