O positivismo jurídico ou juspositivismo (do latim jus: direito; positus (particípio passado do verbo ponere): colocar, por, botar; tivus: que designa uma relação ativa ou passivaStreck, 2017, p. 167.) é a tese de que a existência e o conteúdo de uma norma dependem de fatos sociais, e não dos seus méritos. Segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para verificar se uma norma pertence ou não a um dado ordenamento jurídico têm natureza formal, vale dizer, independem de critérios de mérito externos ao Direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a moral, a ética ou a política. O Direito é definido com base em elementos empíricos e mutáveis com o tempo - é a tese do fato social, ou das fontes sociais ou convencionalista.
De acordo com o jurista Norberto Bobbio em sua obra "Positivismo Jurídico", a expressão "positivismo jurídico" deriva da locução direito positivo, contraposta àquela de direito natural. A característica do direito positivo seria a de ser posto pelos homens, enquanto o direito natural não seria posto por estes, mas por algo que estaria além desses, como a natureza, Deus ou a razão. O positivismo seria, então, uma doutrina segundo a qual "direito positivo" e "direito natural" não seriam mais considerados como direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passaria a ser considerado como Direito em sentido próprio, ocorrendo a redução deste ao direito positivo.
Antecedentes
Europa continental thumb|150px|left|Frontispício do Corpus Juris Civilis A partir do século XIII, a Europa começa a passar por mudanças que importarão no fim do Feudalismo e na ascensão do Estado-nação, com a concentração do poder político nas mãos do monarca e do poder econômico na burguesia. O feudalismo foi marcado pela descentralização e pela pulverização das comunidades, culturalmente homogêneas e ligadas a um tipo de direito consuetudinário vindo das tribos que invadiram o Império Romano, o Direito germânico.Costa, 2008, cap. 1. Com o nascimento do Estado-nação, era preciso um direito comum que integrasse os diversos feudos e permitisse a dupla vantagem: para o monarca, a consolidação do seu poder sobre as diferentes comunidades e acima do poder das autoridades locais (aristocracia fundiária e clero); para a burguesia, certeza e segurança jurídicas dentro do território do Estado, facilitando e barateando os negócios. Assim, inicialmente, o grande modelo que se tornou capaz de unificar as comunidades em torno do poder central foi o Direito romano, com o renascimento dos estudos romanísticos provocado pela redescoberta do Corpus Juris Civilis.
Logo, a racionalidade tipicamente particular do direito costumeiro, que não pretende ter validade ou aplicabilidade fora da comunidade que lhe deu origem, é substituída pela universalidade do direito romano, que não derivava sua validade da tradição, mas de um suposto padrão de correção, sendo tratados quase como textos sagrados, isto é, de incontestável autoridade. Numa primeira fase, os juristas se limitaram a realizar anotações (ou glosas) nos textos, sendo por isso chamados de glosadores. Num segundo período, os juristas passaram a realizar comentários aos textos, procurando fundar regras abstratas e sistematizadas a partir da concretude dos textos romanos do Corpus, a chamada Escola dos comentadores. O próximo passo foi dado pela Escola jusracionalista que buscava livrar o direito europeu de sua vinculação com o direito romano fundando-o na razão. Esta escola de pensamento jurídico, que pretendia deduzir um direito puramente racional, isto é, um direito fundado em princípios racionais e que fosse válido independentemente das condições sociais ou culturais nas quais foi formulado ou das sociedades as quais deveria reger tinha caráter eminentemente jusnaturalista, e propunha que esse novo direito natural - agora secular, isto é, não mais de natureza teológica - e deduzido racionalmente deveria ser utilizado para corrigir os vários direitos existentes, tanto aqueles consuetudinários, quanto aqueles positivos. Dentre os seus expoentes estiveram Hugo Grócio, Hobbes, Leibniz e Puffendorf, e esta culminou na obra de Christian Wolff.
França Entretanto, embora esse jusracionalismo libertasse o direito europeu do direito romano, ele carecia de qualquer vínculo que não fosse a razão solipsista. Como o direito natural não era escrito, mas apenas deduzido pela razão humana da natureza das coisas e de supostos conteúdos intrínsecos a essa razão, ele acabava por tornar-se no direito particular de cada autor - e cada um destes sistemas tinha a pretensão de ser o único correto e universal. Na França, o jusracionalismo permitiu a luta contra a monarquia absolutista. Entretanto, o seu ímpeto revolucionário passou a representar um perigo para o novo regime que se buscava estabelecer. Como o jusracionalismo defendia que a razão poderia descobrir o direito natural - que deveria, então, corrigir o direito positivo -, esse "jusracionalismo crítico" tornava-se em um constante elemento de instabilidade política. Foi a partir da ênfase nas contribuições de três filósofos e juristas - Hobbes, Montesquieu e Rousseau - que foi possível o desenvolvimento de um "jusracionalismo conservador" que possibilitou a justificação do poder e a fundação de um novo modo de governo baseado nas concepções do Iluminismo, especialmente na "vontade geral" rousseauniana, a partir do desenvolvimento do que ficou conhecido como Escola da exegese.Costa, 2008, pp. 28-30.Cella, 2004, p. 17-24.
Alemanha Nos territórios alemães, a situação era diferente. Politicamente, não havia ocorrido nenhuma revolução que levasse a burguesia ao poder, como na França. Intelectualmente, havia dois movimentos de resistência à influência francesa na cultura alemã: o Sturm und Drang, de características pré-românticas e o Classicismo de Weimar, que, pela influência de Herder, opunha-se ao racionalismo iluminista através de uma concepção historicista do mundo.Wieacker, 1967, p. 414. Assim, a Escola Histórica do Direito surge como resultado de influências diversas, vindas de diferentes tradições que foram importantes para os seus membros. Em primeiro lugar, a ética Kantiana exerceu grande influência na sua crítica ao racionalismo iluminista ingênuo e ilimitado, trazendo consigo a ideia de uma ciência jurídica positiva que se pergunta acerca de seus requisitos formais. Além disso, permitiu centrar o direito privado na autonomia da vontade individual.Wieacker, 1967, pp. 401 e 402. Por outro lado, embora esta escola se contrapusesse ao jusracionalismo oitocentista, ela é tributária do espírito sistemático daquele jusnaturalismo, especialmente de Wolff e Puffendorf.Wieacker, 1967, pp. 425-428. Com esses dois contributos, tornou-se possível a fundamentação de uma autonomia do Direito nas suas relações com a moral. Para Savigny, o Direito realizava a moral, mas não garantindo a execução de seus comandos, e sim permitindo a cada um o livre desenvolvimento de sua vontade individual.Wieacker, 1967, p. 428. Outras influências importantes foram as filosofias historicistas de Justus Möser - que colocava a questão das condições empírico-históricas da cultura, da constituição dos países e da situação do Direito - e de Herder - que concebia a história humana como um plano de educação do Criador; bem como a filosofia de Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling, na qual a história humana aparece como manifestação e realização do absoluto.Wieacker, 1967, pp. 404-407.
Reino Unido e países escandinavos
História Primeiro positivismo jurídico (século XIX) miniaturadaimagem|John Austin.
Jurisprudência analítica
A jurisprudência analítica é um ramo do positivismo jurídico que tenta fornecer ferramentas analíticas pelas quais a lei e os conceitos jurídicos são descritos de forma mais precisa e rigorosa. Envolve a análise do raciocínio jurídico, da interpretação jurídica e da eficácia das leis e dos sistemas jurídicos. Tradicionalmente, o principal objetivo da jurisprudência analítica tem sido o de fornecer uma explicação sobre o que distingue o direito, enquanto um sistema de normas, de outros sistemas de normas, como as normas éticas. Como John Austin o descreve, o projeto da jurisprudência analítica seria determinar “a essência ou natureza comum a todas as leis, propriamente consideradas como tal” ou em outras palavras, determinar "a essência ou natureza de uma lei que seja imperativa e adequada". Conseqüentemente, a jurisprudência analítica se preocupa em fornecer as condições necessárias e suficientes para a existência de um direito que distinga o jurídico do não jurídico.
H. L. A. Hart, o filósofo, professor e autor inglês que foi o principal filósofo jurídico e um dos principais filósofos políticos do século XX, foi provavelmente o escritor mais influente na escola moderna de jurisprudência analítica, embora sua História remonte pelo menos a Jeremy Bentham.
Escola da exegese
right|thumb|265x265px|Primeira página da edição original do Código Napoleônico A escola da exegese é uma das primeiras correntes de pensamento do positivismo jurídico, tendo desenvolvido-se, inicialmente, na França após a promulgação do Código Civil francês, em 1804. A organização absolutista do Estado visava estabelecer a hegemonia do poder real através da hegemonia do direito do rei. Entretanto, essa hegemonia não impedia a existência e a validade do direito canônico, de um lado, e do direito costumeiro, de outro. Antes, ela representava um acordo entre clero, nobreza e rei estabelecendo a hegemonia deste último, mas um espaço de poder e privilégios daqueles outros. Tal situação começou a mudar já com o despotismo esclarecido, que representou uma redução das fontes do direito, fortalecendo o direito real e limitando os direitos canônico, romano e consuetudinário. Exemplos dessa tendência são a "Lei da Boa Razão" portuguesa, de 1769, e o "Allgemeines Landrecht" prussiano, já tardio, de 1797. Com a subida de Napoleão ao poder, é inaugurada a forma moderna de elaborar normas jurídicas. Assim, com a promulgação do Código, introduziu-se uma espécie de monismo jurídico, no qual é estabelecida não a hegemonia, mas o monopólio do direito estatal legislado (ou, simplesmente, da lei), isto é, passa a ser a lei a única fonte de direito admitida. Desse modo, o código busca eliminar a influência do jusracionalismo oitocentista na aplicação do Direito, já que as cortes eram vistas como resquícios do regime absolutista.Costa, 2008, cap. 2.
Como todos os positivismos, a escola pretende descrever o Direito posto e não prescrever o conteúdo que este Direito deve ter. Assim, estrutura-se como um discurso descritivo sobre fatos sociais. Esses fatos sociais são as leis postas pelo legislador, sendo a linguagem tomada como um meio, uma ferramenta que transmite a vontade do legislador. Cabe ao intérprete, assim, esclarecer o texto para descobrir a vontade do legislador que nele está expressa. Sua função não é criativa, mas meramente uma técnica mecânica: o juiz deve ser a boca da lei. Desse modo, a teoria da interpretação construída pela escola era muito simples, consistindo em três momentos: a identificação do texto aplicável; a verificação da existência de obscuridades que exigissem interpretação; e a aplicação do texto aos fatos, definindo as consequências jurídicas dos fatos analisados (subsunção). Baseava-se, portanto, em uma separação entre interpretação e aplicação, sendo a primeira considerada necessária somente se o texto contivesse obscuridades. Então, caberia uma análise gramatical de seus termos (semântica e sintática) e uma análise lógica (primado da intenção do legislador sobre a literalidade do texto). Logo, por sua valorização da clareza do texto, a escola era antimetodológica por natureza, já que qualquer método de interpretação gerava desconfianças.Streck, pp. 170 e 171.
É conhecida, também, como positivismo legalista porque reduz todo o Direito à lei.
Jurisprudência dos conceitos