Ativismo judicial, considerado como um fenômeno jurídico, costuma ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. No entanto, não existe consenso entre os estudiosos do Direito quer seja sobre uma definição mais específica deste fenômeno, quer seja para qualificá-lo como algo positivo ou negativo.
Alguns estudiososPAGANELLI, Celso Jefferson Messias; IGNACIO JUNIOR, José Antonio Gomes; SIMÕES, Alexandre Gazetta. Ativismo Judicial: Paradigmas Atuais. 1.ed. São Paulo: Letras Jurídicas, 2011. Pág. 132. apontam que as origens da postura ativista remontam à jurisprudência da Suprema Corte norte-americana quando esta criou o controle judicial de constitucionalidade das leis federaisConforme Controle de constitucionalidade: Marbury versus Madison - O primeiro precedente.. Segundo esta mesma corrente, até a primeira metade do século XX, o ativismo da Suprema Corte teria sido natureza conservadora, dando amparo judicial para a segregação racial, o que começaria a mudar a partir da segunda metade daquele século, sob a presidência de E. Warren (1953-69) e durante os primeiros anos da Corte W. E. Burger (até 1973)Consultar Chefe de Justiça dos Estados Unidos, quando a instituição produziu uma série de jurisprudências progressistas no concernente a direitos fundamentais, em especial em questões raciais.
Existe atualmente um projeto de lei no congresso nacional brasileiro com o intuito de criminalizar o ativismo judicial.
Distinção O ativismo judicial é frequentemente confundido com outro fenômeno jurídico: a judicialização da política. Embora em ambos os fenômenos as consequências sejam semelhantes, isto é, as questões ou decisões políticas que deveriam ser tomadas por outros poderes (Executivo e Legislativo) acabam por ser decididas pelo Poder Judiciário a origem, entretanto, é distinta.
No ativismo judicial tal ocorreria pela vontade do juiz, ao realizar a interpretação das leis, em casos concretos que chegam a sua jurisdição, de forma proativa e inspirado em princípios neoconstitucionalistas. Nestes casos, as questões políticas não incidem diretamente, se tratam de questões do dia a dia do cidadão comum ou de organizações civis que, o juiz proativo, para resolvê-las, opta por realizar uma interpretação ativista da lei, mais pautada em princípios constitucionais do que na letra da lei, por vezes dando determinações a outros poderes para que realizem esta ou aquela política pública, sem requisição e, às vezes, sem participação processual dos demais poderes no caso concreto.
Na judicialização da política, as decisões políticas acabam sendo encaminhadas ao judiciário pelos outros poderes ou por agentes políticos desses poderes. Na judicialização da política, a política é a questão principal desses casos que, por iniciativa dos demais poderes, pedem uma solução judicial para uma questão que poderia ser resolvida de forma política. Haveria três categorias de judicialização da política: (i) a expansão do discurso legal, jargões, regras e procedimentos para a esfera política e para os fóruns de decisões políticas; (ii) a judicialização das políticas públicas por meio do controle de constitucionalidade ou das revisões dos atos administrativos (ativismo judicial); (iii) judicialização da política pura ou da política macro, que seria a transferência às Cortes de questões de natureza política e de grande importância para a sociedade, incluindo questões sobre legitimidade do regime político e sobre identidade coletiva que definem (ou dividem) toda a políticaHIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. Pág. 273..
Para outros pensadores no entanto, a distinção entre os fenômenos residiria nos limites da interpretação: enquanto no ativismo o fenômeno derivaria da vontade do intérprete proativo, na judicialização ele teria origem no neoconstitucionalismo, numa interpretação das Constituições segundo a qual o legislador constituinte teria imprimido prerrogativas ao Judiciário para que este fizesse valer a vontade da Constituição, julgando por intermédio de princípios e não pela letra da leiPaganelli, Celso Jefferson Messias; Ignacio Junior, José Antonio Gomes; Simões, Alexandre Gazetta. “Ativismo Judicial: Paradigmas Atuais”. 1. Ed. São Paulo: Letras Jurídicas, 2011. Pág. 133.No Brasil, essa postura do legislador ativo vem aparecendo de forma muito forte. Ressalta-se o julgamento sobre as uniões homoafetivas (ADIn 4277) e (ADPF 132); sobre a fidelidade partidária (MS 26.602), (MS 26.603) e (MS 26.604); o julgamento que culminou com a demarcação das terras da Raposa Serra do Sol (ACO 1167); e o julgamento que permitiu e disciplinou as pesquisas com células-tronco embrionárias (ADIn 3.150)..
Ativismo e separação dos poderes Uma das principais críticas feitas ao ativismo judicial e à judicialização da política é a invasão injustificada do Poder Judiciário no domínio dos outros Poderes Estatais, como uma prática antirrepublicanaSARMENTO, Daniel. O Neo-constitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Fórum. Págs. 1-27.. Esta crítica está pautada na clássica “teoria da separação dos poderes” concebida por Montesquieu. Para os críticos dessa teoria, ela é considerada uma visão "formalista", pois transformaria em dogma estruturas históricas e contingentes, imprimindo uma postura conservadora à pesquisa em direito e criando óbices à especulação sobre diversas formas de organização institucionalRODRIGUEZ, José Rodrigo; COSTA, Eduardo Batalha da Silva; BARBOSA, Samuel Rodrigues. Nas Fronteiras do Formalismo. Editora: Saraiva. 2010. (Série Direito em Debate).. A teoria da separação dos poderes tem em seu cerne a conexão entre o formalismo e a ideia de que o governo deve ser feito com base em leis e não na vontade arbitrária dos homens. Nessa concepção, "subsumir" seria a função do Poder Judiciário. Subsunção normativa é a adequação do fato à norma, isto é, a adequação de uma conduta ou fato concreto a uma norma jurídica. A subsunção deu origem à expressão francesa juiz bouche de la loi (boca da lei), que significa que o juiz deve se restringir a seguir a lei e verificar a que lei o caso concreto se adequa. É a visão clássica do Barão de MontesquieuMONTESQUIEU, Charles de Secondat Baron de. “O Espírito das Leis.” São Paulo: Marins Fontes, 1993. Pág. 181., para quem:
O ativismo, no entanto, se pauta em outra concepção, teorias e críticas.
A subsunção já sofreu inúmeras críticas ao longo dos anos. Robert Alexy chegou a denunciar a incapacidade da subsunção de explicar inteiramente a racionalidade jurídicaALEXY, Robert. Teoría de La Argumentación Jurídica. Tradução de Manuel Atienza e Izabel Espejo. Madrid. Editora: Centro de Estudios Constitucionales, 1989.. E Carl Schmitt chegou a denominá-la de uma reles “ficção infantil”SCHMITT, Carl. Teoría de La Constitución. México. Editora: Nacional, 1996.. Para esses e outros autores, a aplicação normativa seria um processo que faz parte do conteúdo da norma, integrando-o. Os juízes, enquanto intérpretes da lei, teriam uma participação "vivificadora", adequando-a ao tempo e ao caso concreto. Sem o que as leis permaneceriam "textos frios e inacabados"BITTENCOURT, C. A. Lúcio. A interpretação como parte integrante do processo legislativo. Revista de Serviço Público, ano 5, volume 4, nº 3, dezembro de 1942..
Para certos pensadores da sociologia jurídica, a prática da subsunção pode ser vista interna e externamente ao Direito. Vista “de dentro”, ela se afigura enquanto método de aplicação de regras jurídicas, relacionada a uma maneira específica de pensar a organicidade do Direito. Sob a perspectiva externa, vem imbuída de um significado político, determinando certa visão da separação de poderes: a clássica. Sendo assim, a crítica ao ativismo judicial e a defesa da subsunção seriam reflexo de uma reação da corrente formalista na defesa da teoria da separação dos poderes, e o ativismo judicial e a judicialização da política seriam uma reação ao formalismoOs conceitos de “olhar interno” e “olhar externo” são de extrema relevância para o propósito desta crítica. Aqui ambos os conceitos sociológicos são utilizados tendo como referencial de análise o campo social do Direito. Somente com esses instrumentos de análise é que o pesquisador do Direito poderá efetivamente chegar à “fundação” das posições argumentativas que visa questionar. Para saber mais ver: PIRES, Álvaro; MAYER, Robert; LAPERRIÈRE, Anne; GROULX, Lionel-H; DESLAURIERS, Jean-Pierre; POUPART, Jean. A Pesquisa Qualitativa: Enfoques Epistemológicos e Metodológicos. Tradução: Ana Cristina Nasser. Editora: Vozes. Em especial: PIRES, Álvaro. A busca da Verdade nas Ciências Sociais..
Ainda numa análise sociológica, o século XX foi marcado por uma pluralidade de movimentos de massa, partidos políticos e organizações não-governamentais, nascidas de grupos que defendem interesses políticos, sociais e econômicos diversosWENECK, Luiz; CARVALHO, Maria Resende de; MELO, Manuel Palacios Cunha de; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio de Janeiro. Editora: Revan. 1999.. Essas complexidades das relações sociais vivenciadas no período teriam terminado por “desorganizar” as estruturas institucionais e dogmáticas herdadas do século XIX; dentre elas a da “separação de poderes” em sua feição clássicaVILE, M. J. C. Constitutionalism and the Separation of Powers. Liberty Fund, 1998. Páginas 401-4.. Para esses estudiosos da sociologia jurídica, adeptos do ativismo judicial, a defesa persistente de um conceito, que não mais se coadunaria com a realidade social assumiria feições conservadoras; negando à sociedade a possibilidade de alterar as instituições para melhor acolher seus interesses, o que poderia resultar na perda de legitimidade do Estado de Direito. Para esta corrente ativista, o formalismo vê o Direito, as leis e as instituições como dogmas imutáveis que barrariam mudanças sociais sob a forma de demandas dirigidas ao sistema político e ao Poder Judiciário.Numa pesquisa realizada em 2007, foi constatado que o movimento negro, numa estratégia de fazer com que o racismo fosse reconhecido pelo Direito, tentou a todo custo aprovar leis rígidas sobre a matéria. Em momento algum surgiu qualquer hipótese de se trabalhar dentro da dogmática, explorando as possibilidades de interpretação de leis já existentes, de conteúdo aberto pela indeterminação advinda do próprio Direito. Cumpre constatar que nos EUA o ativismo judicial foi justamente motivado pela ação de movimentos sociais – dentre eles o movimento negro, com grande expressão - vindo a ter resultados muito mais expressivos em temos de efetivas modificações políticas. Para saber mais ver: PUSCHEL, Flávia Portella; RODRIGUEZ, José Rodrigo; MACHADO, Marta Rodrigues. A Juridificação do Racismo: Uma análise de Jurisprudência do TJ de São Paulo. Artigo Direito GV (Working Paper) 5. 2007.
Ativismo Judicial e Democracia Cumpre analisar também a colocação de que a atuação do Poder Judiciário em questões de cunho político seria uma afronta ao princípio democrático, tomando-o por absoluto.
Tal qual DowDow, David R. “The Plain Meaning of Article V”. Page: from 121 to 122., ao analisar o significado do artigo V da Constituição Americana, já havia explicitado, o princípio do majoritário é relativizado pelo próprio texto das Democracias Constitucionais, pois nelas vem implícita a proteção dos interesses das minorias. Sendo assim, por mais que tenhamos um comprometimento com o princípio majoritário, maiorias não podem legitimamente fazer o que elas quiserem simplesmente por ser maiorias.