De acordo com o Código Penal Brasileiro em seu artigo 213 (na redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009), estupro é: "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso".

O estupro é considerado um dos crimes mais violentos, sendo considerado um crime hediondo. O crime pode ser praticado mediante violência real (uso de força física direcionada à vítima ou alguém próximo dela ) com a Lei nº 12.015, de 2009 removeu-se a questão da violência presumida, substituindo essa presunção pelos delitos do artigo 217- A que tipificam o Estupro de Vulnerável (quando praticado contra menores de 14 anos, alienados mentais ou contra pessoas que não puderem oferecer resistência).

O delito também pode ocorrer através de grave ameaça, que se caracteriza pela promessa da realização de mal grave e futuro à vítima ou alguém que seja próximo dela. O tipo penal não exige que a consequência posta na ameaça seja injusta, por exemplo exigir favores sexuais em troca de não delatar alguém que cometeu um crime para a polícia; esse caso ainda seria visto como estupro.

A conjunção carnal se refere especificamente à penetração do pênis na vagina, enquanto o espectro dos atos libidinosos é bem abrangente, referindo-se a todos aqueles que se destinam à satisfação do instinto sexual de maneira análoga ao coito. Esse conceito pode abarcar inclusive o beijo lascivo.

Jurisprudência Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso ordinário em habeas corpus (RHC 93906/PA) que teve o Ministro Ribeiro Dantas como relator, afirma ele em sua decisão:

“O beijo lascivo ingressa no rol dos atos libidinosos e, se obtido mediante violência ou grave ameaça, importa na configuração do crime de estupro. Evidentemente, não são lascivos os beijos rápidos lançados na face ou mesmo nos lábios, sendo preciso haver beijos prolongados e invasivos, com resistência da pessoa beijada, ou então dos beijos eróticos lançados em partes impudicas do corpo da vítima. Por conseguinte, verificar-se-á estupro mediante violência caso a conduta do beijo invasivo busque a satisfação da lascívia, desde que haja intuito de subjugar, humilhar, submeter a vítima à força do agente, consciente de sua superioridade física”

Atualmente a pena no Brasil é de 6 a 10 anos de reclusão para o criminoso no caso de estupro simples, aquele disposto no caput, podendo, porém, aumentar quando qualificado; se há lesão corporal grave da vítima passa para 8 a 12 anos, o mesmo ocorre se a vítima possui entre 14 a 18 anos de idade; e para 12 a 30 anos, se a conduta resulta em morte.

O uso de arma, possivelmente pelo princípio da consunção ficará absorvido, sendo o agente punido apenas pelo estupro ou atentado violento ao pudor, mas isto ocorrerá desde que não sejam as condutas autônomas e independentes entre si.

Histórico A compreensão da evolução jurídica ao longo da história é de suma importância, entre outros motivos, para entender por onde passamos e onde queremos chegar. O direito penal sexual brasileiro não destoa dessa premissa, sendo fundamental traçar sua evolução no transcorrer do tempo, a fim de melhor compreender sua situação no tempo presente.

No decorrer da história do nosso país, desde a chegada dos portugueses até os dias atuais, tivemos a vigência de três códigos penais. O primeiro data do período imperial do Brasil; o segundo é da época da República Velha; e o último - embora tenha passado por muitas alterações - remete à década de 1940 (LUTHOLD, 2013).

O Código Penal do Império (1830), em seu Capítulo II, Parte III, dispunha sobre os crimes contra a segurança da honra. Nesse trecho havia a referência às punições contra os crimes de estupro – com a ressalva de que cometido contra a vítima mulher virgem ou honesta, ou com idade inferior a 17 anos - e rapto. Em outras palavras, a conduta só era tipificada quando fossem respeitadas algumas características subjetivas da vítima.

Desses aspectos morais podemos extrair duas consequências graves. A primeira delas é que não havia o estupro conjugal, ou seja, mulheres casadas não podiam ser enquadradas como vítimas em caso de estupro cometido pelo marido. Além disso, havia o conceito de mulher “não honesta”, que abria uma enorme margem de interpretação que, muitas vezes, negava o direito às mulheres por mera objeção moral. Esse conceito, cabe ressaltar, é impregnado com viés patriarcal e sexista (GRECO; RASSI, 2010).

O Código Penal de 1890, por sua vez, abordava os crimes contra a segurança da honra e da honestidade das famílias, no seu Título VIII. Havia, ali, a tipificação de condutas como o lenocídio (favorecimento da prostituição e da exploração sexual), o adultério (infidelidade conjugal) e o estupro. Esse código praticamente manteve inalterado o raciocínio moral que o seu predecessor utilizava para identificar as vítimas - excluindo os direitos de determinadas mulheres.

Por último temos o Código Penal de 1940 que, antes de sofrer diversas alterações importantíssimas, versava sobre os crimes contra os “costumes”. Não deixou de se orientar pela lógica da moralidade, adquirindo a tutela dos costumes morais como elemento orientador. Caso a conduta tivesse como vítima uma mulher não reconhecida como digna de proteção, não haveria crime. Isso porque a referida conduta não era identificada como moralmente reprovável, visto que a vítima - seja por conta da sua liberdade sexual ou pela sua condição social - não possuía, teoricamente, um direito a priori que pudesse ser violado.

Entretanto, esse código teve algumas modificações importantes no que tange aos crimes sexuais, trazidas pela nº Lei 11.106/2005. Entre outros objetivos, a referida lei pretendeu afastar a discriminação de gênero (não mais limitando a vítima à mulher), coibir a exploração sexual infantil e eliminar alguns dispositivos ultrapassados. Essa legislação retirou os artigos que faziam menção a crimes como: o rapto de mulher honesta e o rapto consensual; a sedução da mulher virgem; a multa pelo tráfico internacional de pessoas; e o adultério. Eliminou, também, as causas extintivas de punibilidade e atenuantes como motivo de casamento (GRECO; RASSI, 2010). Em outras palavras, buscou afastar uma parcela do patriarcalismo moral representado por algumas tipificações.

Outros dispositivos também impuseram alterações ao Código Penal. A Lei nº 8.069/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, trouxe penalizações à utilização de jovens para finalidades pornográficas e de exploração sexual. A Lei nº 11.829/08, por sua vez, seguiu a mesma premissa para tornar mais rígida a punição para essas condutas e criminalizou, também, a aquisição e a posse desses materiais.

Por fim, a Lei nº 12.015/2009 foi causadora de uma reforma significativa no Código vigente, objetivando tornar o tratamento penal aos crimes “contra os costumes” mais moderno. Dentre as alterações promovidas, temos a fusão do dispositivo do estupro com o dispositivo de atentado violento ao pudor - admitindo a violência sexual contra qualquer pessoa -, a retirada das condições de “virgem” e “honesta” atribuídas à vítima - minimizando os impactos morais - e a admissão da existência de práticas libidinosas de igual ou maior gravidade que a conjunção carnal.

Antes de 2009, a lei definia estupro como "constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça". Assim, se deixava implícito que apenas a mulher poderia ser a vítima desse crime, e somente o homem poderia ser o agente ativo. Com a Lei 12.015/2009, o artigo 213 do Código Penal foi alterado, substituindo a expressão "mulher" por "alguém". Logo, o homem também pode ser vítima de estupro. A alteração também coloca a mulher como possível autora do crime, deixando de ser um crime "bi-próprio", em que é necessário uma condição especial para o sujeito ativo (homem como criminoso) e passivo (mulher como vítima) para um crime "comum", em que homens e mulheres podem ser sujeitos ativos e passivos.

Em alguns trechos, o termo "violência" foi substituído por "conduta", visando ampliar a atuação da lei. Também foram removidos por completo os termos "mulher honesta" e "virgem".

Outra mudança importante foi a fusão entre os crimes tipificados nos artigos 213 e 214 do Código Penal. O segundo configurava o atentado violento ao pudor, cuja redação era “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. Com a mudança legislativa de 2009, esse delito passou a ser considerado estupro, independente da inocorrência de conjunção carnal, enquadrando-se então no artigo 213 e resultando na revogação formal do artigo 214.

Atualmente, o bem jurídico tutelado pelo estado no caso do estupro é a dignidade e liberdade sexual, a autonomia do indivíduo de poder escolher com quem e quando se relaciona sexualmente com outra pessoa. Essa concepção moderna afastou algumas controvérsias antigas, como a possibilidade de uma prostituta ser vítima de estupro, ou se existe a possibilidade de uma mulher casada ser estuprada pelo próprio marido. Ambas situações tornaram-se claramente válidas e plausíveis se enxergadas pela perspectiva da liberdade sexual e inviolabilidade do corpo. Com efeito, ninguém é obrigado a se relacionar sexualmente com ninguém, mesmo se consentiu previamente ou se estão em um relacionamento.

Teorias e perspectivas jurídicas Mantendo parte da perspectiva histórica, podemos afirmar que em Roma a ideia de bem jurídico não existia. Contudo, existiam grupos relacionados à esfera sexual, onde três deles tinham grande destaque: injurie atroces, pecado nefando e a categoria da bigamia e adultério.

A injurie atroces representa a própria violação da liberdade sexual. O pecado nefando, por sua vez, está relacionado à moralidade sexual ou ao conceito da sociedade acerca das limitações nas relações sexuais entre os indivíduos. Por fim, encontrava-se a categoria que protegia a ordem familiar, que incluía condutas como a bigamia e o adultério. Tais bens rescindiram com o advento da modernidade, sobejando um verniz subjetivo à esfera sexual.

O ponto principal - e o paradigma inicial das teses tradicionais - é que o direito penal não pode deixar de ter como saber os valores ético-sociais. Estes valores exigem a proteção penal e estão em constante movimento, pois, conforme uma determinada sociedade amadurece, seus valores éticos sociais se transformam.

Na concepção tradicional, a liberdade sexual é pautada em temas como pudor, moral, honestidade e costumes. Nesta vertente, destacam-se autores como Vannini e Bettiol que acreditam que a moral sexual é o elemento de sustentação e defesa do correto, sendo ela a reguladora dos costumes. Ressaltam-se também os penalistas que definem a honra sexual como um bem jurídico e a conceituam como “opinião que a generalidade da população professa acerca dos requisitos que qualificam uma pessoa como moralmente incensurável, sob o aspecto sexual” (SILVEIRA, 2008, p. 156).

Outras diversas teses importantes para o direito penal sexual foram desenvolvidas na Alemanha. Binding destaca que é necessário compreender três aspectos básicos relacionados a honra sexual: a regulamentação da vida sexual dentro de limites do Direito e do costume; a missão de impedir a sua utilização como instrumento de luxúria alheia e excitação; e a satisfação dos impulsos sexuais que podem ofender a honra sexual alheia (SILVEIRA, 2008, p. 156).

O projeto alemão oficial de 1962 aduz que não se pode admitir que condutas que a consciência moral geral considera reprováveis sejam ignoradas pelo direito penal. No entanto, esse posicionamento só foi realmente evidenciado com a chegada do Projeto Alternativo.