O sistema de arbitragem entre Estado e investidor (conhecido pela sigla em inglês ISDS) é um sistema através do qual os investidores podem processar Estados nacionais por alegadas práticas discriminatórias. O ISDS é um instrumento de direito internacional público cujas disposições estão contidas em vários tratados bilaterais de investimento e em certos tratados internacionais de comércio, como o CETA. O ISDS também se encontra em acordos internacionais de investimento, como o Tratado da Carta da Energia. Se um investidor de um país (o "Estado de origem") investe em outro país (o "Estado de acolhimento"), ambos os Estados estando abrangidos por algum mecanismo de ISDS, e o Estado de acolhimento viola os direitos concedidos ao investidor nos termos do tratado, então esse investidor pode levar o caso a um tribunal arbitral. Embora o ISDS seja frequentemente associado à arbitragem internacional sob as regras do ICSID (Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimentos do Banco Mundial), ele geralmente ocorre no contexto de tribunais arbitrais internacionais geridos por diferentes regras ou instituições, como a Câmara de Comércio Internacional, o Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong ou as Regras de Arbitragem da UNCITRAL.
Proteção de investimento estrangeiro
Desenvolvimento histórico De acordo com o direito internacional consuetudinário, um Estado pode reagir a danos causados ao seu país pelo Estado anfitrião exercendo proteção diplomática, que pode incluir represálias. Além da proteção diplomática e para evitar recorrer a meios coercivos, os Estados estabeleceram comissões ad hoc e tribunais arbitrais para julgar reivindicações envolvendo tratamento de estrangeiros e suas propriedades pelo Estado anfitrião ("resolução de disputas entre Estado e Estado", SSDS).
Prática moderna Atualmente, a proteção legal de investimento direto estrangeiro nos termos do direito internacional público é garantida por uma rede de mais de 2.750 tratados bilaterais de investimento (BITs), tratados multilaterais de investimento, como o Tratado da Carta da Energia, e vários acordos de livre comércio, como o CETA. A maioria desses tratados entrou em vigor no final dos anos 80 e no início dos anos 90, antes do início da atual explosão de reivindicações nos termos dos tratados, no final dos anos 90.
A maioria desses instrumentos legais fornece aos investidores estrangeiros uma proteção legal substantiva (incluindo o direito a "tratamento justo e equitativo", "proteção e segurança completas", "transferência gratuita de meios" e o direito de não ser expropriado direta ou indiretamente sem compensação total) e acesso ao ISDS para arbitragem com os Estados anfitriões por violações dessa proteção. Alguns desses padrões são formulados em termos vagos, dando ampla liberdade aos árbitros para a sua interpretação e aplicação. O número total de casos conhecidos ultrapassou os 500 em 2012. Desses, 244 foram concluídos, dos quais aproximadamente 42% foram decididos a favor do Estado anfitrião e aproximadamente 31% a favor do investidor. Aproximadamente 27% dos casos foram resolvidos fora dos tribunais.
Apenas investidores estrangeiros podem processar Estados através de tratados de investimento, porque apenas os Estados são signatários do tratado e somente os Estados podem ser responsabilizados a pagar indemnizações por violação do tratado. Em sentido contrário, os Estados não têm o direito correspondente de processar um investidor estrangeiro sob esses tratados, novamente porque os investidores não são signatários do tratado e, portanto, não podem violá-lo. Assim, uma decisão a favor do Estado significa que o Estado não foi condenado a pagar uma indemnização, e não que recebeu qualquer indemnização do investidor, embora os custos do processo possam ser atribuídos ao investidor. Um Estado não pode "vencer" no ISDS da mesma forma que um investidor estrangeiro - um Estado que deseje processar um investidor estrangeiro deverá fazê-lo através de seus próprios tribunais nacionais, sem recorrer a um tratado.
O ISDS não pode anular leis nacionais (ao contrário da Organização Mundial do Comércio) que violam acordos comerciais, mas pode conceder indemnizações aos investidores afetados adversamente por essas leis. De acordo com a Agência do Representante de Comércio dos Estados Unidos, o ISDS exige violações específicas do tratado e não permite que as empresas processem apenas por "lucros perdidos". No entanto, a ameaça de multas exorbitantes pode causar um efeito dissuasor que impede a regulamentação ou a legislação no interesse público (por exemplo, saúde humana e proteção ambiental). Os críticos também afirmam que os tratados são escritos de forma a que qualquer legislação que prejudique lucros seja, por definição, uma violação do tratado, invalidando o argumento de que apenas as violações do tratado estão sujeitas ao ISDS.
Controvérsias Os críticos do ISDS afirmam existirem várias razões essenciais para rejeitar o ISDS:
O ISDS tem distorções básicas Viola o princípio da igualdade perante a lei em desfavor dos pequenos empresários, cidadãos e comunidades.
É arbitrário: os abusos das empresas não podem ser processados, por exemplo quando violam Direitos Humanos e Ambientais. É um sistema unidirecional que nunca responsabiliza os investidores. As comunidades ou cidadãos afectados por empresas não têm a quem recorrer para serem ressarcidos por danos ou sequer ouvidos a respeito dos seus direitos. Os árbitros de investimento têm considerado os Direitos Humanos pouco relevantes para os processos. A proposta europeia de um tribunal multilateral de investimento (MIC) refere a “possibilidade de aceitar intervenções de terceiras partes”, mas apenas numa cláusula não vinculativa. Os mais recentes acordos comerciais europeus também admitem a participação de “pessoas não governamentais”, mas os seus depoimentos têm de ser entregues ao júri arbitral até dez dias após a constituição do mesmo, prazo irrealista que parece pensado para fazer falhar a medida.CETA Anexo 29-A, Alínea 43
O ISDS não é independente: os conflitos são dirimidos por advogados privados sem remuneração fixa, com uma remuneração elevada por cada caso, e só os investidores podem desencadear processos, que os Estados nunca ganham, podendo apenas escapar a uma sentença negativa. Assim, quanto mais as sentenças forem favoráveis aos investidores, mais processos e mais clientela surgirá.
O ISDS não é equilibrado: as sentenças só em contextos processuais muito restritos podem ser revogadas.
O ISDS é um instrumento para as grandes empresas obrigarem os governos a pagar quando regulamentam Em geral os casos arbitrados são situações em que um Estado teve de intervir para protecção das suas populações, legislando no interesse público. Ao ser processado, o Estado paga uma pesada indemnização.Position of REDES - Friends of the earth Uruguay on the recent ICSID decision, 10 de Julho de 2013
O conceito de expropriação devedora de indemnização foi sendo alargado, de confisco e ocupação de instalações ou território até à noção de “expropriação indirecta”, que se aplica a qualquer acto governamental que possa afectar os lucros da empresa. O jornalista e escritor William Greider denunciou que a introdução da doutrina da “expropriação indirecta” nos acordos comerciais faz parte de uma estratégia de longo prazo com vastas consequências para a soberania dos Estados, o que era exactamente a intenção da mesma:
“Uma vez que qualquer nova regulamentação tem algum impacto económico nas empresas privadas, esta doutrina é a fórmula para limitar o alcance da governação moderna e amarrar a função regulatória do Estado – minando a protecção há muito estabelecida de direitos sociais e justiça económica, valores ambientais e direitos individuais. Os advogados de direita expressam frontalmente esse objectivo – restaurar o primado da propriedade contra exigências mais vastas da sociedade”.
Os direitos excessivos das empresas destroem a democracia, porque lhes permitem desafiar os governos Em vez de um escudo de protecção contra abusos dos Estados, o ISDS tornou-se uma arma poderosa das empresas para adiar, enfraquecer ou destruir a regulamentação dos governos, principalmente através do efeito dissuasor. As empresas especializadas de arbitragem destes conflitos encorajam as multinacionais suas clientes a usar esta arma para intimidar e submeter:
“Trata-se de um instrumento de lobbying, na medida em que você pode dizer ‘ok, se você fizer isso eu processo-o e exijo compensações’. Em muitos casos, basta isto para mudar a atitude” – Peter Kirby, da empresa de advogados Fasken Martineau.
A legislação governamental é então obedientemente adiada ou atenuada, muitas vezes sem que a opinião pública chegue a saber do que se passa. Foi o caso na Nova Zelândia, quando a legislação sobre tabaco foi adiada na expectativa do desfecho de um conflito idêntico da Philip Morris versus Austrália.
Nos acordos de investimento da União Europeia (EU) com países não europeus, estabelece-se que os tribunais arbitrais “reduzirão os danos” onde se verifique “desistência ou modificação” da medida governamental, o que premeia o abandono submisso das iniciativas legislativas de interesse público.
David Schneiderman, da Universidade de Toronto, designa os acordos de comércio internacionais de “uma forma emergente de supra-Constituição destinada a autonomizar as políticas económicas em relação às políticas para a massa dos cidadãos”.
Na proposta europeia de um tribunal multilateral de investimento (MIC), tal como no actual ISDS, não se observa o cuidado de proteger as leis de interesse público, por exemplo invalidando queixas de investidores que colidam com as mesmas.
Inversamente, as cláusulas de protecção do investimento consagram conceitos suis generis, pelo menos nas interpretações dos árbitros de ISDS:
No processo da Gabriel Resources versus Roménia, “tratamento abusivo do tipo coerção” referia-se ao impasse no estudo de impacto ambiental para uma mina de ouro e prata altamente poluente. No mesmo processo, “arbitrariedade” consistiu no decreto parlamentar que anulou autorizações de mineração ilegais. No caso da Copper Mesa versus Equador, “violação do tratamento justo e equitativo” foi a não colaboração do governo nas consultas da empresa à população local.
Os direitos dos investidores promovem um tratamento privilegiado para as empresas Os direitos de propriedade consagrados para os investidores nos acordos de investimento são maiores que os concedidos nas Constituições nacionais.
Exemplo da Alemanha: a lei não dá direito a compensação por expropriação indirecta ou “regulatória”, nem considera as expectativas de lucro uma propriedade privada a proteger.
Exemplo do Reino Unido: analisando os custos-benefícios de um eventual tratado de comércio EU – EUA, a London School of Economics concluiu que os investidores americanos teriam direitos no Reino Unido que de outra forma nunca seriam possíveis: a legislação saída do parlamento nunca pode ser posta em causa, e inversamente é raro serem pagas compensações por decisões do governo.
Acresce ainda que as empresas nacionais não gozariam dos mesmos privilégios.
Isto contrasta com os mais recentes casos de ISDS, em que foram pedidas compensações exorbitantes por “perda de lucros previstos”:
A Rockhopper exige 350 milhões de dólares à Itália, sete vezes a soma despendida na Ombrina Mare. A Gabriel Resources exige 5,5 mil milhões de dólares à Roménia, oito vezes a soma alegadamente investida em Rosia Montana. A Razvoj Golf exige 500 milhões de dólares à Croácia, cerca de quatro vezes o montante investido em Dubrovnik.