No direito brasileiro, o contrato de agência pode ser definido como o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a realizar, mediante retribuição e habitualmente, mas sem subordinação hierárquica, operações mercantis por conta de outrem em zona determinada. Na distribuição, a peculiaridade está em que o agente tem à sua disposição a coisa que será objeto da negociação. É possível que o agente represente (isto é, seja procurador) o proponente no processo de contratação, mas isso não é necessário. Pontes de Miranda alerta que nem tudo a que se chama agente é, de fato, polo contratual do contrato de agência: “[n]o direito administrativo e, em menos escala, no direito privado, chama-se agente à pessoa física que é indispensável ou útil ao agir das pessoas jurídicas. Em senso lato, abrangeria os próprios órgãos das entidades personificadas”.

Elementos distintitos

O contrato de agência se diferencia do contrato de comissão na medida em que o agente age em nome do proponente, devendo revelar às pessoas com que contrata esta sua situação, bem como demonstrar os poderes que lhe foram outorgados. Já o comissário atua em nome próprio e não precisa revelar o nome da outra parte. Distingue-se também do mandato pela natureza da atividade exercida pelo agente, pela extensão de sua responsabilidade e pela natureza de sua colaboração, que não é ocasional. A habitualidade também permite distinguir a agência do contrato de corretagem, que é exercido esporadicamente.

Também não é corretagem, pois o corretor não atua habitualmente em favor do dono do negócio; a cada contrato a ser feito, há um contrato de corretagem distinto. O o agente não é corretor pois não realiza a conclusão dos negócios jurídicos”. Aproxima-se, porém, da prestação de serviços, pois o agente é sempre um prestador de serviços, cuja função econômica e jurídica se localiza no da captação de clientela. A distribuição que eventualmente lhe pode ser delegada ainda faz parte da prestação de serviços.

Histórico

Apesar de o contrato de agência ter sido regulado na legislação brasileira de forma genérica apenas com o advento do Código Civil de 2002, a verdade é que esse tipo contratual já se regulava pela Lei nº 4.886/65, que tratava do representante comercial autônomo. A nomenclatura dessa lei, especialmente por empregar a expressão representante, foi fortemente criticada, pois não é necessário que haja representação; que o agente comercial seja representante do proponente é apenas uma opção, não um elemento do contrato. Por esta razão, houve quem aprovasse a utilização da nomenclatura agência.

A tipificação do contrato de agência, mesmo no direito comparado, é bastante recente, pois recente é também a própria figura do agente. Ele apareceu depois do mediador, do comissário e do corretor. O agente foi uma criação do século passado, cujas figuras mais famosas são o agente bancário e o agente de seguros; logo, porém, espraiou-se para muitos outros campos.

Interesse

O interesse a que o contrato de agência visa a atender está na necessidade econômica de representação em determinadas zonas de indústrias e comerciantes. Para que eles possam lograr tal representação sem que tenham de assumir o ônus e despesas de uma filial ou outra dependência própria, nasceu o contrato de agência. Assim, foram-se formando diversas categorias de agente, como o agente depositário (que se encarrega de depósito do proponente ou dele próprio, entregando a mercadoria diretamente ao comprador), o agente livreiro (que se incumbe de promover a venda de livros por conta das editoras mediante comissão), o agente propagandista (utilizado habitualmente na indústria farmacêutica, distribuindo amostras de medicamentos), o agente cinematográfico, o agente esportivo e o agente de seguros (colaborador muito próximo das companhias de seguros, podendo tanto ser agente como empregado).

Natureza jurídica

Personalíssimo

Trata-se de contrato personalíssimo, celebrado intuitu personae, de forma que importa a pessoa do agente. Por esta razão, é intransferível e, pela mesma razão, presume a lei que haja cláusula de exclusividade, que só se exclui com previsão expressa no contrato.

Ausência de subordinação

É a ausência de subordinação que permite distinguir o agente do empregado: não há relação hierárquica entre agente e proponente; se houver, há relação de emprego. A prova de que inexiste dependência pessoal é a de que uma pessoa jurídica pode ser agente, o que não se admite no contrato de trabalho. Algumas legislações, como a alemã, subdividem os agentes em duas clássicas: agentes autônomos e agentes empregados.

Outros autores, em vez de falarem de subordinação, preferem falar de “relação de independência hierárquica entre representante e representado, pois aquele age com autonomia na organização de seu negócio e na promoção dos negócios do último, embora deva cumprir programas e instruções do proponente”.

Por isso, diz Pontes de Miranda, a independência do agente afasta qualquer dúvida sobre a não-incidência do direito do trabalho, das regras jurídicas sobre previdência e sobre sindicatos. Pode-se pensar em fazer-se empregado o ‘agente’, mas aí o contrato não é o de agência, ainda que os terceiros possam não fazer nenhuma distinção entre os agentes, propriamente ditos, e os agentes-empregados.

Exclusividade e delimitação de zona

A exclusividade, no contrato de agência, deve ser interpretada em dois sentidos: primeiro, o mesmo agente não pode distribuir produtos de mais de um proponente; segundo, o mesmo proponente não pode ter mais de um agente para alienação dos seus produtos dentro da mesma zona (art. 711, CC). Trata-se, portanto, de exclusividade recíproca.

Antes da regulação dada pelo Código Civil de 2002, defendia Orlando Gomes que a prerrogativa de exclusividade não é intrínseca à relação de agência, tanto para o agente como para o proponente.Seria admissível que o proponente se valesse, ao mesmo tempo, de vários agentes para a venda de suas mercadorias na mesma zona, como nada obsta a que o agente, na mesma circunscrição territorial, promova operações para diversos preponentes. O autor reconhecia que a pactuação da exclusividade era comum. Essa opinião era calcada sobretudo na Lei do Representante Comercial; com a superveniência do Código Civil de 2002, é preciso reconhecer que a inexistência de exclusividade deve ser expressamente pactuada.

É preciso que o contrato delimite a zona territorial em que o serviço será prestado, pouco importando o tamanho da referida zona. A delimitação é indispensável e não pode ser excluída pelas partes. Caso não haja delimitação da zona, não se trata de contrato de agência. A concorrência natural entre os preponentes impede que o agente preste seus serviços ao mesmo tempo para os que produzem ou vendem mercadorias de gênero similar. Prevalece, assim, a seguinte ideia: para toda zona e todo ramo de atividade, um só agente; e um só preponente para cada agente.

A previsão de cláusula de exclusividade não impede que se realize contratação direta na zona de abrangência do agente. Neste caso, porém, será devida a ele a remuneração, independentemente de haver colaborado com a contratação ou não. Receberá sua comissão como se houvesse contribuído para a conclusão desse negócio. A razão da regra está em que, caso não se atribuísse a remuneração ao agente em tais casos, seria possível que o preponente, realizando contratação direta, captasse a clientela que conheceu o produto por meio das atividades (por exemplo, de publicidade) do agente. O desrespeito à exclusividade permite a rescisão justificada do contrato.

Caráter empresarial

Eem razão da atividade e do seu modo de exercício, seria possível incluir o agente entre empresários. Afinal, sua atividade é habitual e, por ser pessoa física, deve se organizar necessariamente sob a forma de empresa. Exerce, portanto, atividade organizativa com fim lucrativo. Deve-se excluir, portanto, da categoria de agentes aqueles que são empregados. Por essa razão, o agente tem ampla margem de liberdade para organizar a sua atividade do modo que ela lhe pareça mais conveniente, empregando o seu tempo como quiser. É-lhe permitido admitir, por exemplo, subagentes que trabalhem sob sua imediata direção. No entanto, tais subagentes agem sob sua responsabilidade na qualidade de prepostos do agente.

Alguns admitem que haja situação em que o agente não seja empresário. Como o autor distingue ainda a representação comercial autônoma da agência, opina que, no primeiro é absolutamente necessário que a relação se dê entre comerciantes, ao passo que a regulação dada pelo Código Civil ao contrato de agência não o exige.

Modalidades

Representação comercial

A regulação no Código Civil de 2002 do contrato de agência não revogou a lei especial do representante comercial, tendo se tornado difícil, porém, a conjugação das duas regulações. É preciso, em primeiro lugar, considerar os seguintes argumentos, dados por Orlando Gomes: a) não há dúvida de que a função econômico-social do contrato dos arts. 710 e ss., CC, é idêntica à do contrato regulado pela Lei nº 4.886/65; b) a possível delimitação está em que, ao passo que o art. 1º da Lei nº 4.886/65 limita a atividade do representante comercial à promoção de negócios mercantis, o art. 710, CC, não faz a mesma limitação. No entanto, a mudança pode se justificar pela unificação do direito civil e do comercial. A conclusão do autor é que o contrato de representação comercial é um subtipo do contrato de agência, aplicável apenas às atividades mercantis. Já C.R. Gonçalves crê que, havendo a situação disciplinada no parágrafo único do art. 710, CC – isto é, quando “o proponente confere poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos, configura-se o contrato de representação comercial autônoma, regido pela Lei n. 4.886”. Isto é, havendo procuração, haveria representação comercial.

Quais normas são conflitantes? Podem ser citadas as seguintes: a) o art. 31, parágrafo único, da Lei do Representante Comercial, segundo o qual não se presume a exclusividade do representante sem ajuste expresso, o que contraria o art. 711, CC, que presume a exclusividade; b) o art. 34, que condiciona a resilição unilateral do contrato celebrado por tempo indeterminado ao aviso prévio de 30 dias, o que contrasta com o art. 720, CC, que exige um aviso prévio de 90 dias, podendo até mesmo ser superior, a depender dos investimentos realizados pelo agente; c) necessidade de inscrição no respectivo Conselho Regional dos Representantes comerciais, ao passo que o agente não tem obrigação de ser registrar.

Há, no entanto, uma série de semelhanças entre ambos os contratos, sobretudo: a) a obrigação de promover a conclusão de contratos em nome e por conta do proponente; b) a habitualidade do serviço; c) a delimitação da zona de prestação da atividade; d) direito do agente ou representante à retribuição pelo serviço que presta; e) exclusividade e independência de ação. Traço marcante em ambos é a autonomia na prestação de serviço.

Há outros agentes que são assim chamados, mas que não se encaixam bem no tipo contratual da agência. É o caso dos agentes de navegação, de turismo, de expedição e de colocação. Já os agentes de seguros são frequentemente chamados de corretores de seguros.