Право и экономика, или экономический анализ права, — это направление в юриспруденции, изучающее аспекты применения микроэкономической теории к анализу правовых норм. Эта область возникла в США в начале 1960-х годов, в основном благодаря работам экономистов Чикагской школы экономики, таких как Аарон Директор, Джордж Стиглер, Рональд Коуз, а также благодаря работам таких юристов как Ричард Познер и Гвидо Калабрези. Эта область использует экономические концепции для объяснения действия законов, оценки того, какие правовые нормы являются экономически эффективными, и прогнозирования того, какие правовые нормы будут приняты.David Friedman (1987). "law and economics, " The New Palgrave: A Dictionary of Economics, v. 3, p. 144. Существует две основные ветви права и экономики;Ronald Coase (1996). "Law and Economics and A.W. Brian Simpson, " The Journal of Legal Studies, v. 25, p. 103—104. одна основана на применении методов и теорий неоклассической экономики к позитивному и нормативному анализу права, а вторая — на институциональном анализе права и правовых институтов, с более широким фокусом на экономических, политических и социальных результатах, и пересекается с анализом институтов политики и управления.
История Исторические предпосылки права и экономики восходят к классическим экономистам, которым приписывают основы современной экономической мысли. Еще в XVIII веке Адам Смит обсуждал экономические последствия меркантилистского законодательства; позднее Давид Рикардо выступил против британских Хлебных законов на том основании, что они препятствуют производительности сельского хозяйства; а Фредерик Бастиа в своей влиятельной книге «Закон» рассмотрел непредвиденные последствия законодательства, несовершенного с экономической точки зрения. Однако применять экономические методы для анализа законодательства, регулирующего нерыночную деятельность, стали относительно недавно. Европейское движение за право и экономику, возникшее около 1900 года, не оказало особого влияния.Kristoffel Grechenig & Martin Gelter, The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism, Hastings International and Comparative Law Review 2008, vol. 31, p. 295—360 В статье 1917 года, анализирующей изучение права и экономики в американских университетах, Юджин Аллен Гилмор пришел к выводу: «Отношения между правом и экономикой, похоже, либо не осознаются, либо… не рассматриваются как отношения, которые желательно или возможно культивировать в достаточной степени».Gilmore, Eugene Allen (1917). «The Relation of Law and Economics». Journal of Political Economy. 25 (1): 69-79. doi:10.1086/252930. ISSN 0022-3808.
Гарольд Лухнов, глава Фонда Волкера, не только финансировал Ф. А. Хайека в США, начиная с 1946 года, но и вскоре после этого профинансировал приезд Аарона Директора в Чикагский университет, чтобы создать там новый центр для ученых в области права и экономики. Университет возглавил Роберт Мейнард Хатчинс, близкий соратник Лухнова в создании Чикагской школы, как она стала потом называться. Преподавательский состав университета в то время включал в себя сильную базу ученых-либертарианцев, в том числе Фрэнка Найта, Джорджа Стиглера, Генри Саймонса, Рональда Коуза и Джейкоба Винера.Hayek’s journey: the mind of Friedrich Hayek by Alan Ebenstein, Palgrave Macmillan, 2003, pages 164—165. Retrieved November 10, 2022. Вскоре в нем появились не только сам Хайек, но и шурин Директора и друг Стиглера Милтон Фридман, а также Роберт Фогель, Роберт Лукас, Юджин Фама, Ричард Познер и Гэри Беккер.
Историки Роберт ван Хорн и Филипп Мировски описали развитие современных экономических концепций в главе «Восхождение Чикагской школы экономики» книги «Дорога из Мон-Пелерина» (2009), а историк Брюс Колдуэлл более подробно изложил эту историю в своей главе «Чикагская школа, Хайек и неолиберализм» в книге «Создание Чикагской экономики» (2011).Caldwell B. The Chicago School, Hayek, and Neoliberalism. In: Van Horn R, Mirowski P, Stapleford TA, eds. Building Chicago Economics: New Perspectives on the History of America’s Most Powerful Economics Program. Historical Perspectives on Modern Economics. Cambridge University Press; 2011:301-334. Начало этому направлению положила статья Гэри Беккера о преступности, опубликованная в 1968 году. В 1972 году Ричард Познер опубликовал первое издание «Экономического анализа права» и основал «Журнал правовых исследований», и оба эти события считаются важными. Гордон Таллок и Фридрих Хайек также много писали в этой области и повлияли на распространение идей права и экономики.
В 1958 году Аарон Директор основал влиятельный журнал The Journal of Law & Economics, который он редактировал совместно с Рональдом Коузом. В 1960 и 1961 годах Рональд Коуз и Гвидо Калабрези независимо друг от друга опубликовали две новаторские статьи, «Проблема социальных издережек»Coase, Ronald (1960). «The Problem of Social Cost» (PDF). The Journal of Law and Economics. 3 (1): 1-44. doi:10.1086/466560. S2CID 222331226 и «Некоторые соображения о распределении риска и деликтном праве».Calabresi, Guido (1961). «Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts». Yale Law Journal. 70 (4): 499—553. doi:10.2307/794261 Ричард Познер расценивает появление этих двух статей как отправную точку для современной школы права и экономики.Posner, Richard (1983). The Economics of Justice. Cambridge: Harvard University Press. p. 4. ISBN 978-0-674-23525-0.
В начале 1970-х годов Генри Манне (бывший студент Коуза) поставил перед собой цель создать центр права и экономики в одном из крупных юридических вузов."Spotlight: Henry G. Manne ROBERT POOLE, Reason, May 1976. Retrieved October 7, 2022. В итоге Манне основал центр в университете Джорджа Мейсона, который стал центром обучения судей, многие из которых никогда ранее не сталкивались с концепциями права и экономики. Манне также привлек поддержку Фонда Джона М. Олина; центры (или программы) Олина по праву и экономике сегодня существуют во многих университетах.
Позитивный и нормативный подход В экономическом анализе права различают позитивный и нормативный подходы.
Позитивный подход использует экономический анализ для предсказания последствий различных правовых норм без оценки их желательности или нежелательности для общества. В целом такой подход вообще характерен для всей теории права, а не только в экономическом анализе права. Самое ранее заслуживающее внимания упоминания подобразделения экономической науки на позитивную и нормативную было сделано английским экономистом Джоном Невиллом Кейнсом в его книге «Предмет и метод политической экономии». Кейнс понимал под положительной или позитивной наукой совокупность систематических знаний, относящихся к тому, что есть, а под нормативной или регулятивной наукой — совокупность систематических знаний, относящихся к тому, что должно быть, то есть идеальный предмет, как нечто отличное от действительного.В. С. Дорохин. Право, мораль и экономика: Экономический анализ права и теория максимизации богатства Ричарда Познера. — Алеф-Пресс, 2023. C. 22-29; 72-77; 105—107; 261—265.
Так, например, позитивный экономический анализ норм деликтного права может с точки зрения экономики объяснить существование ответственности без вины или т. н. строгой ответственности в гражданском праве в противовес правилам небрежности.
Нормативный подход идет еще дальше, предлагая политические рекомендации, основанные на экономических последствиях различных политик. Ключевым понятием для нормативного экономического анализа является экономическая эффективность.
Общим понятием эффективности, используемым учеными в области права и экономики, является эффективность по Парето. Правовая норма эффективна по Парето, если ее нельзя изменить так, чтобы одному человеку стало лучше, а другому хуже.
Более спорная концепция эффективности — эффективность Калдора-Хикса. Принцип гласит, что «переход от одного состояния экономики к другому, который благоприятствует одним лицам за счет других, приводит к однозначному улучшению благосостояния общества, если те, кто выиграл от вышеуказанных изменений, могут гипотетически компенсировать проигравшим их потери и при этом остаться в выигрыше сами»Kaldor N. Welfare Propositions of Economic and Interpersonal Comparisons of Utility // Economic Journal. Vol. 49. 1939. P. 549—552; Hicks J. The Foundations of Welfare Economics // Economic Journal. Vol. 49. N. 196. 1939. P. 696—712. (цит. по: В. С. Дорохин. Право, мораль и экономика: Экономический анализ права и теория максимизации богатства Ричарда Познера. — Алеф-Пресс, 2023. С. 65.).
Некоторые авторы утверждают, что экономический анализ так или иначе всегда является нормативным. Так, например, Стивен Чунг полагает, что переход от позитивного анализа к нормативной аргументации в отношении правовой политики требует только вывода о том, что эффективное распределение ресурсов желательно для общества.Cheung S. N. S. The Myth of Social Cost. San-Francisco. Cato Institute, 1980. P. 3 Гвидо Калабрези считает, что в основе многих экономических анализов «фактически — и неизбежно — лежат ценностные суждения».Гвидо Калабрези. Будущее права и экономики. Очерки о реформе и размышления [Текст] / пер. с англ. И. В. Кушнаревой; под науч. ред. М. И. Одинцовой. — М.: Изд-во Института Гайдара, 2016. — 304 с
Ури Вайс предложил такую альтернативу: «В праве и экономике принято искать закон, который приведет к оптимальному результату, обеспечивая максимальный размер „пирога“, и думать о максимизации счастья, а не о минимизации боли. Мы предпочитаем другой подход: Мы не пытаемся определить игры, которые приведут к оптимальному результату, а пытаемся предотвратить игры, в которых в интересах игроков прийти к несправедливому результату».The Regressive Effect of Legal Uncertainty" Uri Weiss, Journal of Dispute Resolution, 2019, page 152.
Влияние Экономический анализ права имеет большое влияние как в Соединенных Штатах, так и в других странах. Судебные заключения с определенной регулярностью используют экономический анализ и теории права и экономики, как в США, так и, все чаще, в странах Содружества и в Европе. Влияние права и экономики ощущается и в юридическом образовании: в ряде стран существуют магистерские программы по этому предмету. О влиянии права и экономики в странах гражданского права можно судить по наличию учебников по праву и экономике как на английском, так и на других европейских языках.
Во многих юридических вузах Северной Америки, Европы и Азии есть преподаватели с высшим экономическим образованием. Кроме того, многие профессиональные экономисты сегодня изучают и пишут о взаимосвязи экономики и правовых доктрин. Энтони Кронман, бывший декан Йельской школы права, писал, что «интеллектуальное движение, оказавшее наибольшее влияние на американское академическое право за последние четверть века [XX столетия]», — это право и экономика.Anthony T. Kronman, The Lost Lawyer 166 (1993).
Критика Несмотря на свое влияние, движение «право и экономика» подвергается критике с разных сторон. Особенно это касается нормативного подхода. Поскольку большинство ученых в области права и экономики работают в рамках неоклассической экономики, недостатки самого неоклассического подхода подрывают выводы экономического анализа права. Тем не менее появились другие школы экономической мысли, которые были применены к работе в области права и экономики, например, в работе Эдгардо Бускальи и Роберта Кутера в книге «Право и экономика развития».The law and economics of development — Edgardo Buscaglia, William Ratliff and Robert Cooter Libraries, JAI Press, 1997, ISBN 0762301074