vignette|500px|Juridictions les plus fréquentes dans l'organisation juridictionnelle nationale française. La dualité des ordres de juridiction en France, ou dualisme juridictionnel, consiste en l’existence de deux ordres juridictionnels séparés : l’ordre administratif et l’ordre judiciaire, ayant à leur tête respectivement le Conseil d’État et la Cour de cassation.
L’existence de ces deux ordres de juridiction distincts est en France le produit de l’histoire, fruit de la volonté d’empêcher le juge judiciaire de s’immiscer dans les questions de l’administration.
Histoire Fondements historiques
La séparation entre les ordres de juridiction administrative et judiciaire résulte d’un processus historique, qui se confond dans une certaine mesure avec la séparation de l'activité juridictionnelle et de l'« administration active ».
En 1641, par l'Édit de Saint-Germain, Richelieu limite le droit de remontrance du Parlement de Paris : aux corps judiciaires .
La méfiance des révolutionnaires à l’égard des juges les incite à rechercher une séparation stricte entre le pouvoir judiciaire et les autres pouvoirs, notamment le pouvoir exécutif. À l'occasion de son Discours sur la réorganisation du pouvoir judiciaireDiscours sur la réorganisation du pouvoir judiciaire prononcé devant l'Assemblée constituante le Jacques-Guillaume Thouret déclarait :Le second abus qui a dénaturé le pouvoir judiciaire en France était la confusion, établie entre les mains de ses dépositaires, des fonctions qui lui sont propres, avec les fonctions incompatibles et incommunicables des autres pouvoirs publics. Émule de la puissance législative, il révisait, modifiait ou rejetait les lois : rival du pouvoir administratif, il en troublait les opérations, en arrêtait le mouvement ou en inquiétait les agents (...). Disons qu'un tel désordre est intolérable dans une bonne Constitution, et que la nôtre fait disparaître, pour l'avenir les motifs qui ont pu le faire supporter précédemment (...).Cette hostilité à l'égard du pouvoir judiciaire se traduira par l'adoption des deux textes fondateurs du dualisme juridictionnel : la loi des 16 et 24 août 1790, dont l'article 13 dispose : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions » et le décret du 16 fructidor an III, qui réitère ce principe de séparation : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaitre des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit ».
Afin d'assurer le respect de ces interdictions qui cantonnent le pouvoir judiciaire, l'article 23 de la loi du 21 fructidor an III crée la procédure du conflit d'attribution, qui permet à l'autorité administrative de faire obstacle aux empiètements de l'autorité judiciaire. Cette procédure, aujourd'hui appelée "conflit positif de compétence" est désormais encadrée par l'article 13 de la loi du loi du 24 mai 1872.
Ce principe de séparation des fonctions judiciaire et administrative conduisit les révolutionnaires puis le Directoire à confier à l'Administration elle-même le soin de statuer sur les contentieux nés de son action (litiges en matière de voirie, de travaux publics, de contributions directes...). La Constitution du 22 frimaire an VIII et la loi du 28 pluviôse an VIII créent respectivement le Conseil d'État et les conseils de préfecture, ancêtres des Tribunaux administratifs. Initialement, ces organes ne se distinguaient pas de l'Administration qu'ils étaient chargés de juger, illustrant la formule d'Henrion de Pansey selon laquelle « juger l’administration, c’est encore administrer ». L'évolution du statut de ces organes administratifs, avec notamment le passage à une justice dite "déléguée" et l'abandon de la théorie du ministre-juge en 1889, permet l'apparition d'un véritable ordre juridique administratif. Cette consécration d'une justice administrative indépendante de l'Administration est ainsi celle du dualisme juridictionnel français.
L'évolution des fondements historiques
Aujourd'hui la méfiance à l’égard du juge judiciaire a largement disparu et le juge administratif ne semble plus pouvoir être accusé d’une collusion avec l’administration. Sa jurisprudence assure un contrôle approfondi de l’action administrative (sur le plan de la légalité comme du fond). Il semble aussi que l'objection de mauvaise indemnisation souvent soulevée à son encontre, ne soit pas recevable. Par exemple, en matière de responsabilité, le succès récent de la responsabilité pénale des personnes publiques ne doit pas nous faire oublier une jurisprudence qui a progressivement multiplié les cas de responsabilité et amélioré l’indemnisation, aboutissant à un régime assez proche de celui appliquée par le juge judiciaire.
Un second motif de caducité des fondements historiques de la dualité est la convergence des régimes de droit public et privé, observable au sujet de la responsabilité ou encore des contrats. L’on observe également un rapprochement et une interpénétration croissante des domaines respectifs de compétence des deux juges : le juge judiciaire et le juge pénal ont des compétences en matière de contrôle de l’administration, de responsabilité, le juge administratif intervient dans des domaines de compétence classiquement réservés au juge judiciaire : libertés individuelles (à travers le référé liberté), contrats, questions économiques.
Enfin, la querelle classique sur le juge des libertés qui veut que le juge judiciaire soit meilleur protecteur des libertés est à réexaminer à la lumière de la conciliation que le juge administratif a su opérer entre les exigences de l’ordre public et le respect des libertés individuelles.
La loi du instituant le référé-liberté, le référé-suspension et le référé-mesures utiles a remis le juge administratif au centre de la protection des libertés fondamentales. Le recul de la place du juge judiciaire quant aux atteintes portées par l'administration aux libertés peut se matérialiser par la redéfinition de la voie de fait ou l'interprétation restrictive de l'article 66 de la Constitutionl'article 66 de la Constitution donnant compétence à l'autorité judiciaire pour la défense de la liberté individuelle.
Les arguments en défaveur du maintien de la dualité vignette|Salle où siège le Tribunal des conflits (Palais Royal, à Paris) qui est la juridiction chargée de trancher les conflits d’attribution et de décision entre les deux ordres de juridiction.
Complexité des règles de répartition de compétence
L’existence du dualisme juridictionnel peut entraîner une difficulté majeure quant à la détermination de l’ordre de juridiction compétent pour connaître d’un litige, notamment s'agissant des litiges relatifs au domaine social et à la responsabilité de l’administrationRapport annuel d'activité du Tribunal des conflits pour l'année 2024.. Cela justifie la création d’une juridiction spécialisée chargée de trancher les conflits de compétence : le Tribunal des conflits.
Toutefois, cet argument peut être nuancé. Premièrement, la saisine du Tribunal des conflits est une hypothèse rare dans la pratique contentieuse. En 2024, il n’a rendu que 34 décisions, dont seulement 2 saisines directes du Tribunal pour conflit négatif et contrariété de décisions.
Deuxièmement, à la suite d’une réforme de la procédure devant le Tribunal, le décret du 27 février 2015 a mis en place une série de mécanismes permettant de résoudre les conflits de compétence. Ce faisant, dans l’hypothèse où le premier juge a décliné la compétence de l’ordre de juridiction auquel il appartient, l’article 32 du décret du impose au second ordre de juridiction saisi de sursoir à statuer et renvoyer l’affaire au Tribunal des conflitsArticle 32 du décret n° 2015-233 du 27 février 2015 relatif au Tribunal des conflits et aux questions préjudicielles.. Ce mécanisme permet d'éviter le déni de justice.
Troisièmement, le juge des conflits élabore une jurisprudence constructive permettant de simplifier et clarifier la répartition des compétences. À titre d’illustration, dans sa décision Berkani, le Tribunal a simplifié les règles de compétence en cas de litige entre un agent public et son employeur : les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public administratif sont des agents publics, quel que soit leur emploi, et les contentieux les concernant relèvent de la compétence de la juridiction administrativeTC, 25 mars 1996, Berkani, n°03000, publié au recueil Lebon..
Le mécanisme de la question préjudicielle
La dualité des ordres de juridiction présente un autre risque de lenteur en raison de la pluralité des procédures de questions préjudicielles (question entre les deux ordres de juridiction, renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne et question prioritaire de constitutionnalité). Ce type de procédure « permet au juge de transmettre une question échappant à sa compétence et posant une difficulté sérieuse à la juridiction compétente et de sursoir à statuer dans l’attente de sa réponse (par exemple, lorsque le juge administratif transmet au juge judiciaire une question portant sur la nationalité du requérant) »"Question préjudicielle" in Glossaire du Conseil d'État.. Dans la pratique, ce nombre de cas est limité. En 2024, sur un total de 295 432 décisions rendues par les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel et le Conseil d’ÉtatConseil d'État, Rapport public 2025 : Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2024, La documentation française, p. 40., seules 24 ont donné lieu à un renvoi devant le juge judiciaireRecherche sur la base officielle de l'ensemble des décisions des juridictions administratives générales : https://opendata.justice-administrative.fr/recherche. Parmi ces renvois, 18 concernaient la détermination de la nationalité dans le contentieux du droit des étrangersCAA Toulouse, 12 novembre 2024, n°23TL01340 ; CAA Paris, 21 mars 2024, n°23PA03929 ; TA Lyon, 5 novembre 2024, n°2404745 ; TA Lyon, 29 octobre 2024, n°2403482 ; TA Rouen, 9 octobre 2024, n°2402348 ; TA Marseille, 3 octobre 2024, n°2409527 ; TA Grenoble, 26 juillet 2024, n°2404804 ; TA Bordeaux, 3 juillet 2024, n°2302660 ; TA Montreuil, 1er juillet 2024, n°2400719 ; TA Toulouse, 26 juin 2024, n°2404248 ; TA Guadeloupe, 24 juin 2024, n°2301312 ; TA Guadeloupe, 30 mai 2024, n°2301363 ; TA Rouen, 22 mai 2024, n°2401629 ; TA Lille, 11 avril 2024, n°2401039 ; TA Rouen, 16 février 2024, n°2304253 ; TA Lille, 9 février 2024, n°2401136 ; TA Dijon, 25 janvier 2024, n°2302069 ; TA Lille, 4 janvier 2024, n°2309590., 3 la validité d’un accord portant sur une convention collectiveCE, 12 avril 2024, n°458883 ; TA Nancy, 23 mai 2024, n°2102503; TA Nancy, 23 mai 2024, n°2102884., 2 l’existence d’un titre de propriété privéeCE, 18 mars 2024, n°463364 ; TA Orléans, 7 juin 2024, n°2100602. et 1 le lien de filiation paternel dans le cadre d’un contentieux du droit des étrangers..
Par ailleurs, la théorie de l’acte clair limite l’usage de la question préjudicielle aux cas où il y a réellement une difficulté sérieuse. Si la question ne pose pas de difficulté particulière, le juge tranche lui-même sans avoir à recourir au mécanisme de la question préjudicielle. C’est en ce sens que la jurisprudence SCEA du Chéneau du Tribunal des conflits permet, lorsque la question de la validité d’un acte administratif peut être appréciée aisément, au vu d’une jurisprudence administrative bien établie, au juge judiciaire n’est pas tenu de poser une question préjudicielle à son homologue administratifTC, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau c. Inaport et M. Cherel et autres c. CNIEL, n°C3828..