La brevetabilité du vivant désigne la possibilité de déposer un brevet sur un organisme vivant, animal ou végétal, qu'il soit pluricellulaire ou non. Le brevet peut porter sur le procédé d'obtention, sur l'organisme lui-même dans son entier, ou bien encore sur certains de ses composants seulement, sur ses gènes. Longtemps exclus du domaine d'application des brevets ou de tout autre système semblable, les organismes vivants font aujourd'hui l'objet de multiples demandes de brevets qui varient en fonction des systèmes juridiques, parfois concurrents, et de la nature des organismes visés. Ce développement, accéléré par celui des biotechnologies, pose des questions non seulement économiques et commerciales, mais aussi éthiques. Un débat a pris de l'ampleur dans les années 1990, avec le développement des OGM et du séquençage de l'ADN, débat qui s'inscrit également dans celui de l'accès à la biodiversité. En Europe, l'adoption d'une directive sur la brevetabilité des inventions biotechnologiques continue d'alimenter le débat.
Historique
Les brevets sur les organismes vivants, maintenant une réalité mondiale, se sont d'abord développés en occident. Dans cette aire géographique, imprégnée de religion chrétienne, la créature vivante, créature de Dieu, a longtemps été exclue du champ d'application des brevets qui pourtant, par le biais de systèmes formalisés, régentaient le monde de l'industrie depuis le . Plus que dans ce dernier domaine la distinction entre la simple découverte non brevetable et l'invention qui seule mérite de l'être a été longtemps difficile à faire. Cette question, qui resurgit aujourd'hui dans le débat sur le brevetage des gènes, avait été progressivement résolue par de successives créations juridiques ayant lieu dans un premier temps aux États-Unis (Plant Patent Act) avant de naître sous une autre forme en Europe et ce d'abord dans le domaine de la « protection des végétaux ». S'appliquant ensuite aux microorganismes, les brevets ont fini par s'appliquer aux animaux suivant des dispositions qui là aussi varient suivant les pays mais qui tendent à s'uniformiser sous l'effet d'accords internationaux. Les années 1980, marquées par un retournement de la doctrine aux États-Unis (arrêt Diamond v. Chakrabarty), lancent un processus qui, à travers de multiples procès et non sans soulever diverses contestations et questions, gagne, bon gré mal gré, tous les pays du monde, ne laissant plus que l'humain en dehors du champ d'application des brevets.
Histoire du brevet Le premier cas avéré de protection accordée par une collectivité à un inventeur, pour une machine, date du ; la première loi instituant un brevet est la Parte Veneziana promulguée par la république de Venise le . La première loi moderne sur les brevets d'invention est le Statute of monopolies votée par le Parlement anglais en 1623. Dès le , la plupart des pays occidentaux avaient mis en place différents systèmes nationaux pour la protection des inventeurs et de leurs inventions. Les États-Unis, dont la Constitution elle-même prévoit la protection du droit des inventeurs (Art.1.8), adoptent leur loi sur les brevets le La loi de 1790 est d'abord révisée en 1793 : les brevets ne sont plus examinés avant d'être octroyés ; la charge de la brevetabilité se fait après, par le biais des procès… qui génèrent alors un important contentieux. La réforme de 1836 réintroduit l'examen préalable et institue l'Office américain des brevets. Un seul mot a été modifié en 1952 et la France en 1791. À cette époque toutefois, malgré la multiplication de variétés fruitières et florales issue du travail de sélectionneurs, il n'est pas question de breveter une espèce vivante (un édit pontifical, probablement jamais appliqué, avait pourtant émis des suggestions dans ce sens en 1833Sulle dichiarazioni di proprieta delle nuove invenzioni e scoperte in fatto d’Arti e d’Agricoltura)Henri Feyt, La Propriété Intellectuelle La protection de la propriété intellectuelle sur le vivant : historique et débats actuels autour des variétés végétales, Oléagineux, Corps Gras, Lipides. Volume 8, Numéro 5, 514-23, septembre - Octobre 2001, Dossier : Aspects des filières semencières Nord/Sud, éditions John Libbey Eurotext . Pendant tout le , les pays industrialisés développent leur loi sur les brevets de façon indépendante selon leur propre mentalité et leur degré spécifique de développement : Autriche (1810), Russie (1812), Prusse (1815), Belgique et Pays-Bas (1817), Espagne (1820), Suède (1834) et Portugal (1837).
En Grande-Bretagne, alors première puissance mondiale et industrielle toute acquise à la liberté des échanges, de nombreuses voix appellent entre 1850 et 1873 à abandonner tout système de brevet (ce que les Pays-Bas font en 1869 et jusqu'en 1910/1912Sur cette question, se reporter à http://www.mshparisnord.fr/controverses-PI-XIX/notices/not_aboBIPB_1869.html#A5) ; le gouvernement missionne plusieurs commissions d'enquête ; des projets de loi en résultent, qui achoppent les uns après les autres. Finalement, afin de contrer la concurrence allemande, le système des brevets est maintenu, aménagé par une nouvelle loi en 1883. Cette loi et ses aménagements ultérieurs dessineront le cadre juridique des pays du Commonwealth.
Pendant longtemps la circulation des végétaux au niveau mondial s'est faite dans le cadre d'économies coloniales très jalouses de leurs prérogatives.
Historiquement, aucun domaine technique n’a jamais été explicitement écarté du champ de la brevetabilité.
En France, par exemple, la protection juridique des inventions était vouée à « tous les genres d’industrie » selon les termes de la loi du « relative aux découvertes utiles et aux moyens d’en assurer la propriété aux auteurs » (cette loi est complétée le , par une seconde qui sert de règlement d’application). En 1792 le législateur interdit de délivrer des brevets pour des établissements de finance et annule même ceux qui ont déjà été délivrés. Rien n'est dit des produits de l'agricultureValérie Marchal, Brevets, marques, dessins et modèles. Évolution des protections de propriété industrielle au en France, Documents pour l'histoire des techniques [En ligne], 17 | 2009, mis en ligne le 30 mars 2011, consulté le 04 octobre 2012. . Les animaux et les plantes, « choses naturelles » non fabriquées de la main de l’homme, sont tacitement écartées du champ d’application de la loi. Le , la nouvelle loi sur les brevets qui reprend dans ses grandes lignes celle de 1791 s'en distingue notamment en interdisant de déposer des brevets pour les « compositions pharmaceutiques et les remèdes de toute espèce ». La loi de 1844 ne retient comme critère de brevetabilité que le critère de nouveauté, qu'elle soit mineure ou majeure. Cette même année, un tribunal de commerce déclare le corps humain non brevetable, déclarant que le corps humain ne pouvait pas être rangé parmi les objets d'industrieTribunal de commerce de la Seine, 14 mars 1844..
Aux États-Unis, pays de common law, la brevetabilité des organismes vivants est également tacitement exclue. Les sélectionneurs de variétés végétales s'efforcent toutefois d'y protéger leur propriété intellectuelle sans recourir au système des brevets, notamment en s'inspirant des stud-books établis par les éleveurs à la fin du . Les frères Stark recourent à la trademark law adoptée en 1881. En 1891 Liberty Hyde Bailey signale l'intérêt d'un système de certification semblable aux stud-books. La demande par les pépiniéristes de la prise en compte de leurs intérêts par la loi se fait plus insistante. Une décision de justice (1889, Ex parte Latimer) met cependant un terme provisoire à ce mouvement, et institue la doctrine dite « products of nature doctrine » qui interdit de breveter tout produit naturel, vivant ou non. En 1895, une cour fédérale met à bas le système de protection élaborés par les pépiniéristes en rendant illégal le recours à la loi sur les marques pour les végétaux (Hoyt et al. v. J. T. Lovett Co)Daniel J. Kevles, Protections, Privileges, and Patents : Intellectual Property in American Horticulture The Late Nineteenth Century to 1930, Proceedings Of The American Philosophical Society, VOL. 152, NO. 2, June 2008 .
LAmerican Seed Association se crée en 1883 notamment pour mettre fin aux programmes fédéraux de distributions gratuites de semencesCary Fowler, The Plant Patent Acte of 1930 : A Sociological History of its Creation, 82 J. Pat. & Trademark Off. Soc’y 621 2000 . Très tôt les autorités américaines interviennent dans le domaine des semences. Dès sa création en 1838, le bureau des brevets lui-même lance un programme de distribution gratuite de semence qui sera repris par l'USDA à compter de sa création en 1862. Ces deux institutions recherchent d'ailleurs activement à l'étranger des espèces et des semences adaptées à l'immensité et à la diversité d'un territoire qui s'est considérablement agrandiJack Ralph Kloppenburg, First the Seed : The Political Economy of Plant Biotechnology, 1492-2000, Cambridge University Press Archive, 29 juin 1990 - 367 pages.
vignette|Le brevet de Louis Pasteur sur la levure isolée de 1873 est un premier exemple de brevet sur le vivant
En 1865, Louis Pasteur obtient un brevet français sur une souche de levure utilisée dans la fabrication de la bièreLe brevet de Pasteur est souvent présenté comme le premier brevet déposé sur un organisme vivant. Pourtant c'est en 1843 qu'est octroyé en Finlande le premier brevet connu sur un organisme vivant, une levure cf François Gros, Les Sciences du vivant : Éthique et société, éditions Odile Jacob.. Il dépose une demande semblable aux États-Unis le 9 mai 1873 ; le brevet lui est accordé le 22 juillet 1873 (U.S. Patent No. 141,072). Jamais mis en œuvre, ce brevet américain n'a pas pu être exposé à une éventuelle contestation devant les tribunauxhttp://www.ama-assn.org/resources/doc/legal-issues/amp-v-myriad-remand.pdf. En 1937, un juriste américain s’émeut de la nature « vivante » de l’objet de ce brevetPasquale J. Federico, Louis Pasteur's Patents, 86 Science 327 (1937). Cette nature vivante est d'ailleurs contestable, puisqu’à l'époque du dépôt du brevet la levure n’est pas universellement considérée comme un organisme vivantPhilippe Chagnon, Propriété industrielle et biotechnologies : application au règne végétal, Cahiers du LABRII, Laboratoire de Recherche sur l’Industrie et l’Innovation, Université du Littoral Côte d'Opale . (Le précédentEn mars 1877 William C. Cutler obtient un brevet (U.S. Patent No. 197,612) pour une préparation vaccinale variolique. Pasteur sera évoqué par justice américaine dans l'affaire Chakrabarty). Pierre Gélinas relève que le brevet de Pasteur ne portait pas sur une variété de levure mais seulement sur un procédé permettant d'obtenir une production purifiée ; il en conclut que Pasteur ne peut être désigné comme le premier à avoir déposé un brevet sur le vivantPierre Gelinas, Mapping Early Patents on Baker's Yeast Manufacture, Comprehensive Reviews in Food Science and Food Safety, Volume 9, Issue 5, pages 483–497, September 2010 http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1541-4337.2010.00122.x/full.