Le droit du haut Moyen Âge peut être décomposé en deux grands domaines géographico-juridiques : l'Occident tout d'abord, qui comprend toujours le droit romain auquel s'ajoutent les codes des royaumes barbares, ou lois barbares (leges barbarorum). Elles apparaissent dès le milieu du dans les premiers royaumes du haut Moyen Âge avant même la fin de l'Empire romain d'Occident (476). C'est le droit romano-germain. On peut lui rajouter le droit anglo-saxon qui apparaît un peu plus tard au ainsi que le droit de contrées périphériques comme celle des peuples scandinaves, slaves et celtes. Tout cet ensemble est aussi marqué par l'influence de l'Église et du droit canonique ; l'Orient ensuite, avec d'une part le droit byzantin directement hérité du droit romain et d'autre part le droit arabo-musulman issu du Coran qui va se diffuser en Orient, en Afrique du Nord et dans l'Al-Andalus.
Droit romain
Fonctionnement du droit romain au
La situation à l'avènement de Théodose II (408) en Orient et de Valentinien III (425) en Occident montre un partage législatif. En effet, la division de l'Empire romain (Partitio Imperii) a provoqué le problème du partage législatif et ce, à partir du règne de Licinius (308-324). Plus encore, à partir de 364 (règne de et de Valens), la division dans la production des lois est effective. De cette date jusqu'en 395, s'est ouverte une ère d'« émancipation législative » : chaque Auguste légifère pour sa partie d'empire et n'a pas l'obligation de transmettre ses lois dans l'autre part. Néanmoins, dans ce cas, il y a quand même eu de nombreux emprunts législatifs et des lois entières ont pu même être adoptées dans chaque partie (cf. l'exemple du code de Théodose ci-après).
Le Code de Théodose ou Code théodosien (en latin : Codex Theodosianus) constitue un recueil de décisions impériales romain ordonné le par Théodose II et promulgué par lui-même le . Le sénat de Rome prit officiellement connaissance de l'ouvrage le et il entra en vigueur le .
À partir de 395 (règne d'Honorius et d'Arcadius) commence une nouvelle ère, celle de l'« indépendance législative ». Les chancelleries et les préfectures du Prétoire sont totalement indépendantes et, en matière législative, le partage de l'empire est effectif même si lunanimitas imperii, l'indivisibilité morale de l'empire, est toujours proclamée.
Après la promulgation du Code théodosien, de nouvelles constitutions impériales voient le jour. Ce sont les « Novelles post théodosiennes ». En 447, Théodose II adresse ainsi ses Novelles promulguées après 438 pour confirmation et publication à Valentinien III qui y procède en 448. Les Novelles de Valentinien III sont aussi publiées de 438 à 445. Cinq Novelles de Marcien seront transmises par la lex romana visigothorum (appelé aussi Bréviaire d'Alaric).
Maintien du droit romain et personnalité des lois Au , au moment où les peuples germains vont petit à petit contrôler une part de plus en plus importante de l'empire romain d'Occident, au moment de l'effondrement des structures romaines et notamment de l'échelon municipal, la loi impériale demeure quand même appliquée. En effet, les nouveaux arrivants vont l'utiliser pour les Romains et vont continuer, dans un premier temps, à se servir de leurs coutumes. Ce n'est que par la suite que les rois barbares feront mettre par écrit des codes de lois, car cela constitue pour eux un important enjeu d'autorité.
Le principe de personnalité des lois À l'opposé du droit romain dans lequel tous les hommes libres étaient jugés selon les mêmes textes produits par le même législateur (en ne tenant pas compte des différences entre la pars occidentis et la pars orientis), les nouveaux codes de lois ont introduit un système dans lequel chaque homme est jugé en fonction de son appartenance à un peuple. La loi ne s'applique pas à un territoire donné mais aux individus où qu'ils se trouvent. C'est le principe de la personnalité des lois. Cependant, pour la majorité des Romains, le régime juridique n'a pas changé et ils ont toujours été jugés en fonction du droit impérial. Ce dernier est représenté par le Code théodosien qui a été résumé par les Wisigoths en lex romana visigothorum (loi romaine des Wisigoths) en 506. Ce code législatif a servi non seulement aux Romains sous domination wisigothique mais aussi dans le royaume franc à partir du . Cette personnalisation et ce maintien du droit romain a aussi concerné l'Église. Ainsi, en Bavière, les clercs étaient soumis aux lois romaines quelles que soient leurs origines, de même que les Juifs même s'ils étaient jugés par leurs propres tribunaux rabbiniques pour les affaires internes à leur communauté.
La territorialisation des lois Dans un second temps, lorsque les peuples se sont un peu plus mélangés, influencés, au moment où les distinctions en fonction des origines se sont estompées, l'attache territoriale a fini par l'emporter sur l'appartenance. Ainsi, par exemple, à la fin du règne de Clovis, toutes les personnes de son royaume sont jugées en fonction de la loi salique. On est donc passé de la personnalité des lois, système caractéristique du haut Moyen Âge à la territorialité du droit. Cependant, comme ces nouvelles lois barbares relevaient plutôt du droit privé (Cf. infra), les nouveaux États s'en remettaient au droit romain pour le droit public.
Cette pratique a suscité des débats et les historiens n'ont pas tranché la question de savoir si la personnalité des lois n'était pas une illusion documentaire car les abrégés de droit romain et les lois barbares pourraient parfois s'adresser aux mêmes populations.
Droit romano-germain
Influences dans la production de la loi
Influence du droit romain et nouvelles pratiques de règlement des conflits L'influence du droit romain est très marquée dans l'ensemble des lois barbares, spécialement là où, comme dans le cas des Burgondes, les Germains étaient déjà établis dans l'Empire en qualité de fédérés ; ils bénéficiaient d'un régime juridique précis : lhospitalitas. Les Germains étaient des hôtes pour Rome. L'empereur obligeait les propriétaires à partager leur domaine avec les chefs barbares. Dans ce cas, le droit et sa vertu pacificatrice ont permis de gérer une situation de crise. D'autres peuples, comme les Alamans, n'eurent qu'un contact indirect avec la culture juridique romaine et n'auront pas des lois aussi influencées par la romanité que les autres.
Cependant, même si l'influence du droit romain est indéniable, la pensée juridique des peuples est aussi bien présente et les textes posent souvent des problèmes difficiles de traduction et d'interprétation. Les lois barbares présentent en plus des affinités entre elles et la question des influences réciproques et des éventuelles sources communes n'a pas encore été tirée au clair.
Enfin, il est difficile parfois de déterminer d'où vient l'influence car ces lois ne sont sans doute pas substantiellement différentes de ce qu'était devenu au le droit romain vulgaire effectivement appliqué dans les provinces.
Ainsi, et de manière générale, les premiers codes sont marqués par la rencontre des peuples « barbares » avec l'Empire romain ainsi que par l'exemple de l'Église : tous ces textes ont été rédigés en latin, à l'exception des premières lois anglo-saxonnes, celtes et scandinaves et contiennent des dispositions empruntées aussi bien au droit coutumier et statutaire des nouveaux souverains qu'au droit romain et au droit ecclésiastique. Elles donnent ainsi une image complexe des normes et des conceptions juridiques du haut Moyen Âge et constituent de ce fait une source historique de valeur. S'y mêlent la volonté de limperium christianum et celle de la puissance séculière.
Les nouveaux États tentent en effet, dans une société toujours plus complexe, d'endiguer les anciennes habitudes de vengeance et de guerre privée en les remplaçant par des procédures de conciliation (versement d'argent au blessé, voire à son clan, en dédommagement de blessures, le tout clairement codifié dans des tarifs de composition). Il s'agissait d'établir des procédures pour éviter le déclenchement de cycle de vengeance (faide, faide royale) entre le groupe familial de la victime et celui de l'agresseur. Pour expier un meurtre, l'agresseur peut verser à la famille de la victime une somme d'argent proportionnelle à la valeur du défunt. C'est le « prix de l'homme » (ou Wergeld). Plus généralement, le droit barbare fixe un prix pour les vols, violences, atteintes à la pudeur, insultes et calomnies.
Quelques lois introduisent l'idée de duel judiciaire (comme la loi Burgonde) ou l'épreuve judiciaire. Ainsi, lorsque les preuves ne suffisent pas à établir la vérité, le juge peut demander une ordalie. On fait appel au(x) dieu(x) pour déterminer qui a menti. L'épreuve consiste par exemple à saisir un fer porté au rouge sans se brûler ou récupérer un anneau au fond d'un chaudron d'eau bouillante. Cependant, selon les historiens Courmet et Dumézil « l'ordalie ne constitue (...) peut-être que la menace ultime brandie par le juge pour éviter les faux témoignages » car on ne les rencontre quasiment pas dans les sources narratives.
Il existe donc à cette époque deux sortes de droit qui coexistent dans les sociétés où l'autorité législative existe : le droit public, officiel, et les droits cachés. Le droit public est fondé sur l'archétype de la soumission : l'assemblée judiciaire impose au coupable, par l'intermédiaire du juge, de se soumettre au verdict rendu. Les droits cachés font intervenir des mécanismes qui sont issus d'autres archétypes et qui aboutissent, plus ou moins rapidement, à une conciliation entre les parties.
Droit canon et influence de l'Église Avant l'influence directe du droit canon sur la législation, l'Église a joué un rôle important à l'échelle locale : avec la disparition progressive des curies municipales, l'évêque a dû assumer bon nombre d'attributions dévolues à cette dernière et notamment celui de juge pour les affaires purement civiles. Au plus haut niveau, les relations entre pouvoir et religion sont telles que l'Église a élaboré progressivement une théologie du pouvoir : elle en est venue à confier la responsabilité d'une bonne gestion du royaume à une famille unique. Ainsi, « en 640, un évêque écrit à son souverain [mérovingien, qu'il est] un ministre de Dieu (...) et (...) que ceux qui font le mal sachent qu'[il est] un puissant justicier ».
Le droit canon peut être défini comme un « corps de règles fondées sur la parole de Dieu, mais formulées par des hommes qui s'en font les interprètes ». Il a été élaboré progressivement et, au cours des , les décisions des conciles et les décrétales donnent corps à la législation religieuse qui peu à peu s'impose. Le droit ecclésiastique qui réglemente ainsi la morale et les différents événements de la vie s'est formé par l'agrégation de ces sources. Ainsi, la Dionisiana du a été utilisée pour rédiger la collection d'Albi (fin ) par le prêtre Perpetus pour l'évêque Didon. La collection d'Angers aussi appelée Vetus Gallica a été constituée sous la direction de Léger d'Autun puis complétée au à Corbie. Elle comprend 400 canons répartis en 64 titres et elle est insérée dans de nombreux manuscrits, preuve de sa grande diffusion. La collection de Saint-Amand emprunte des canons à la collectio Hispana réunie sous Isidore de Séville (elle prend ainsi donc le nom de collectio Isidoriana) et augmentée de ceux de Julien de Tolède (les canons des conciles de Carthage et des conciles wisigothiques s'y retrouvent). Elle inspirera la législation carolingienne via lHispana Gallica et lHispana Gallica Augustodunensis.