thumb|La barrière entre la Lituanie et le Bélarus a été construite en 2022 pour stopper les migrants. Le non-refoulement est un principe fondamental du droit international qui interdit au pays de destination d'expulser ou de refouler une personne vers tout pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées, sauf dans le cas où cette personne représenterait un danger pour le pays de destination. Ce principe est inscrit dans la Convention relative au statut des réfugiés en 1951, en réaction à l'incapacité des Alliés à résoudre dignement la crise des réfugiés juifs survivants de la Shoah. Contrairement à l'asile, qui est réservé aux personnes exilées qui peuvent prouver qu'elles sont menacées de persécution politique, le non-refoulement interdit l'expulsion de toute personne indépendamment de sa situation individuelle.
L'interprétation exacte de l'expression fait débat parmi les juristes, et la question de savoir si le principe de non-refoulement interdit de refuser l'entrée sur le territoire divisait déjà les auteurs du texte de la Convention. Ces débats se reflètent dans la façon dont les États légifèrent sur la façon de traiter les personnes susceptibles de demander l'asile. Les stratégies d'externalisation de l'asile, développées par de nombreux États au , cherchent ainsi à garder à distance les migrants pour les invisibiliser et ainsi tenter d'échapper aux obligations juridiquement contraignantes en matière de droits de l'homme.
Origine
Prémices La norme du non-refoulement en droit international est inscrite en 1951 dans la convention de Genève sur les réfugiés. Elle vient d'un processus qui est principalement né de l'échec des Alliés à protéger les Juifs qui cherchaient à échapper à l'Holocauste, mais on en trouve des prémices notamment dans la Constitution française du 24 juin 1793 (qui accordait l'asile ), et dans la Convention de 1933 relative au statut international des réfugiés. Cette dernière interdisait explicitement la non-admission sur le territoire : une personne exilée avait donc le droit d'entrer sur un territoire pour y demander asile.
Seconde Guerre mondiale Dans les années 1930 et 1940, avec l'accord de leurs populations, des gouvernements ont activement mis en place des stratégies empêchant l'exil des Juifs européens vers les Amériques et la Palestine mandataire, qui préfiguraient les techniques moderne d'externalisation de l'asile. Pour empêcher l'immigration juive, les Britanniques ont eu recours à des restrictions de visas, des accords avec les pays tampons, des interceptions navales , mais aussi des campagnes publicitaires, la répression des passeurs, la promesse de ne jamais permettre aux personnes arrivées irrégulièrement par la mer de s'installer et la création de centres de détention offshore à Maurice et Chypre, qui sont restés actifs jusqu'à la création de l'État d'Israël en 1948.
En 1940, après que la guerre a éclaté, le gouvernement britannique considère encore que . En ce qui concerne les États-Unis, environ sont admis entre 1933 et 1940, alors que le quota allemand aurait permis d'en accueillir le double ; la famille d'Anne Frank est parmi celles à qui un refus de visa américain a été fatal. En , deux tiers des Américains étaient opposés à un projet de loi qui aurait admis exilés juifs allemands âgés de moins de quatre ans. En 1942, la Suisse refuse l'entrée à près de 20 000 Juifs français qui y cherchaient asile après la prise de contrôle de la France par les nazis.
Après la Seconde Guerre mondiale, dans le cadre de l'opération Keelhaul, des millions d'exilés et de prisonniers de l'ancienne Russie et de l'Union soviétique contemporaine sont renvoyés de force alors qu'ils risquaient d'être persécutés par le gouvernement soviétique.
Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 L'incapacité des démocraties à protéger les Juifs d'Europe de l'extermination a fait émerger des appels en faveur de nouvelles lois pour gérer les flux de réfugiés après la Seconde Guerre mondiale. La Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 inclut ainsi , mais plusieurs pays (dont l'Australie et les États-Unis) ne soutiennent alors la résolution que dans la mesure où elle ne crée aucune obligation légale pour un gouvernement d'admettre des demandeurs d'asile. De nombreux pays adoptent peu à peu le principe de non-refoulement qui interdit le renvoi des exilés vers des pays où ils risquent d'être persécutés. En Amérique du Nord, en période de guerre froide, cette démarche humanitaire se doublait d'un objectif politique : il s'agissait d'humilier les pays communistes dont les citoyens avaient fui à l'Ouest.
Convention de Genève de 1951 thumb| Le principe de non-refoulement est inscrit en 1951 dans l'article 33 de la Convention de Genève.
Cette Convention définit les réfugiés comme des personnes déplacées par (c'est-à-dire la Seconde Guerre mondiale), mais le Protocole de 1967 étend son champ d'application.
Le texte ne distingue pas les étrangers en fonction de la licéité de leur présence sur le territoire hôte, et l'article 31 de la même Convention interdit aux pays signataires de pénaliser les étrangers qui sont entrés ou séjournent irrégulièrement sur leur territoire, s'ils viennent d'un pays où ils sont menacés. D'après l'analyse des débats préparatoires, l'expression a été insérée pour garantir que l'article 33 couvre tout cas de refoulement imaginable, même s'il n'a pas fait l'objet d'une procédure formelle.
Une version initiale du texte, inspirée de l'article 3 de la Convention de 1933 relative au statut international des réfugiés, et ratifiée par huit pays dont la France, les États-Unis et le Royaume-Uni, interdisait plus clairement (au moins dans sa version anglophone) .
Le principe de non-refoulement entre en conflit avec la souveraineté de l'État, puisqu'il porte atteinte au droit d'un État d'exercer un contrôle sur ses propres frontières et sur les personnes qui y résident. Dans les procédures judiciaires qui ont suivi immédiatement la Seconde Guerre mondiale, le non-refoulement était considéré comme pouvant être restreint dans certaines circonstances, telles que celles énoncées à l'article 33, section 2, de la Convention de 1951:
Années 1960 Dans les années 1960, la Commission européenne des droits de l'homme reconnait que le non-refoulement est un élément subsidiaire de l'interdiction de la torture. L'interdiction de la torture étant un jus cogens, ce lien rend l'interdiction du refoulement absolue et remet en question la légalité du refoulement aux fins de la sécurité de l'État. À travers plusieurs jugements ( et ) et des interprétations de divers traités internationaux dans les années 1980, la CEDH a déplacé la préférence donnée à la préservation de la souveraineté de l'État vers la protection des personnes susceptibles d'être refoulées. Cette interprétation ne permettait aucune réduction des protections de non-refoulement, même si l'État craignait qu'un exilé soit un terroriste ou pose d'autres menaces immédiates à l'État.
Le non-refoulement est généralement considéré comme une règle de droit international coutumier, qui s'applique même aux États qui ne sont pas parties à la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés ou à son protocole de 1967. On peut se demander si le non-refoulement est une norme impérative (jus cogens) du droit international, ce qui impliquerait qu'il doit être appliqué quelles que soient les circonstances (dérogation). Le débat sur la nature de jus cogens du non-refoulement a été ravivé à la suite des attentats du 11 septembre 2001 aux États-Unis ainsi que d'autres attaques terroristes en Europe. Les États ont alors renouvelé leurs appels à autoriser le refoulement dans l'intérêt de la sécurité nationale, le rapatriement étant la méthode la plus efficace pour écarter les exilés considérés comme dangereux. Bien que les traités récents comprennent généralement des obligations spécifiques qui empêchent le refoulement dans pratiquement toutes les circonstances, l'intérêt de la sécurité nationale a conduit des États et l'Union européenne à chercher des moyens de contourner les protections du non-refoulement en équilibrant des impératifs de sécurité et de respect des droits de l'homme.
Le règlement européen sur l'intelligence artificielle rappelle en 2026 le principe de non-refoulement, sans réussi à conrvaincre qu'il permettra d'empêcher l'utilisation de ces systèmes informatiques contre les personnes.
Difficultés d'interprétation La mise en oeuvre du principe de non-refoulement par les pays signataires de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés, du Protocole de 1967 relatif au statut des réfugiés, ou de la Convention de 1984 contre la torture, dépend de l'interprétation de l'article 33 de la Convention de 1951. C'est l'une des zones grises du droit qui fait l'objet des débats les plus vifs dans les cercles des signataires. L'opposition entre les interprétations territorialiste et universaliste du texte existait dès les travaux préparatoires de rédaction de la Convention, et occupe encore les juristes plus d'un demi-siècle plus tard. Bien que le principe de non-refoulement soit un aspect non négociable du droit international, les États ont interprété l'article 33 de la Convention de 1951 de diverses manières, et ils ont modifié leurs procédures de traitement des demandes d'asile en conséquence.
Dans son interprétation , ou , l'article 33 ne s'applique qu'à l'intérieur du territoire, aux personnes exilées qui ont physiquement pénétré dans les frontières d'un État, et l'interdiction du n'autorise pas l'étranger à franchir la frontière pour demander l'asile. Les États qui utilisent cette interprétation adoptent souvent des politiques et des procédures destinées à empêcher les demandeurs d'asile d'atteindre leurs frontières. Avec une lecture étroite, cela signifie que seuls certains exilés ont légalement droit à la protection du non-refoulement. Si le pays qui accueille un demandeur d'asile ne considère pas que sa « vie ou sa liberté serait menacée » par le refoulement, cette interprétation considère qu'il peut être légitimement renvoyé dans son pays d'origine. Une interpretation plus inclusive du texte est qu'il s'applique au moins aux situations qui se produisent à la frontière: pourquoi en effet l'étranger qui réussit à entrer sans autorisation sur le territoire bénéficierait-il d'une plus grande protection que celui qui se présente aux autorités à la frontière? Et quel serait le sens d'une interprétation restrictive du texte si l'étranger ne peut pas demander l'asile depuis son pays d'origine? Cette situation paradoxale à laquelle l'étranger ne peut pas échapper en raison de règles contradictoires est quelquefois évoquée avec la métaphore du .
Pendant la préparation de la Convention de Genève, en 1950, l'interdiction de la non-admission est soutenue notamment par les États-Unis, Israël et la France, dont le représentant défend alors l'idée que . L'expression disparait de la version finale du texte, mais les représentants s'accordent sur l'idée que le terme français couvre la situation de non-admission à la frontière, et soulignent que l'importance de l'article 33 exige qu’il ait un champ d'application large.
La conférence de plénipotentiaires, l'année suivante, prend un tour différent, en affirmant le rejet de l'applicabilité extraterritoriale et frontalière. Le représentant suisse insiste en effet alors sur l'idée que les États ne peuvent pas être contraints de permettre à de grands groupes de personnes demandant le statut de réfugié de franchir leurs frontières ; l'idée que l'article 33 n'implique aucune obligation en cas de migrations massives n'est pas explicitement adoptée, mais elle est inscrite dans le compte-rendu.