La Loi de la pudeur est la transcription d’une conversation à la radio datant de 1978 à Paris entre le philosophe Michel Foucault, l’écrivain et avocat Jean Danet et Guy Hocquenghem, romancier et membre du Front homosexuel d'action révolutionnaire (FHAR), discutant de l’abolition de la loi sur la majorité sexuelle en France. La question a été mise sur le tapis dans le contexte de la libération des mœurs des années 1970, pendant qu’une réforme sur le code pénal était en cours au Parlement. De nombreux intellectuels français, dont Foucault, Danet, Hocquenghem, Derrida, AlthusserSources : Dignation, Dignaction.org (en français) combiné avec Foucault, Michel (id.) ., ont signé une pétition, la Lettre ouverte sur la révision de la loi sur les délits sexuels concernant les mineurs, adressée au Parlement en 1977 défendant la dépénalisation de toutes relations consenties entre adultes et mineurs de 15 ans (la majorité sexuelle en France). Finalement, le Sénat vote le les deux amendements du gouvernement Barre (présentés par Monique Pelletier, secrétaire d’État, reprenant la proposition de loi du d’Henri Caillavet) supprimant de et (anciennement ) de du Code pénal (articles discriminatoires entre actes homosexuels et hétérosexuels) .
Le débat a été diffusé le par la radio France Culture, dans son émission DialoguesProducteur : Roger Pillaudin. Le débat a été mené par le journaliste Pierre Hahn qui travaille chez Gai pied.. Il fut originellement publié en français sous le titre La Loi de la pudeur dans la revue Recherches d’. Plus tard, il a été inclus dans le recueil Dits et Écrits 1976-1979 de Foucault.
Idées principales du texte
Michel Foucault et Guy Hocquenghem insistent tout d'abord sur la pénalisation, lors du , des « délits sexuels », et sur l'invention par la psychiatrie naissante de la catégorie des « pervers ». Ainsi, Foucault rappelle que le code pénal de 1810 ne réglementait pas les comportements sexuels, « comme si la sexualité ne devait pas relever de la loi ». Il montre que la « pesanteur » de la loi sur de tels actes a énormément grandi au et « au surtout, à l'époque de Pétain et au moment de l'amendement Mirguet (1960) » À la suite de l'amendement Mirguet, l', signée entre autres par le président Charles de Gaulle, complète l'article 330 du Code pénal d'un alinéa 2, en prévoyant un doublement des peines minimales encourues pour outrage public à la pudeur « lorsqu'il consistera en un acte contre nature avec un individu de même sexe », comprendre « dans le cas de rapports homosexuels ».. Foucault, Hocquenghem et Danet dénoncent la psychiatrisation accrue de la société et l'instauration d'un contrôle social sur ce qu'on désigne comme « sexualité ». Foucault avait déjà esquissé cette analyse du « dispositif de sexualité » dans La Volonté de savoir (1976). « Toute la législation sur la sexualité, affirme ainsi Foucault, telle qu'elle a été mise en place depuis le en France, est un ensemble de lois sur la pudeur », laquelle se révèle impossible à définir, devenant ainsi un outil flexible employé dans diverses tactiques locales. « Mais ce qui se dessine (…) c'est un nouveau système pénal, un nouveau système législatif qui se donnera pour fonction pas tellement de punir ce qui serait infraction à ces lois générales de la pudeur que de protéger des populations ou des parties de la population considérées comme particulièrement fragiles » (par exemple l'enfance). Ainsi, il y a des populations fragiles, et des « populations dangereuses » (l'adulte en général).
Ainsi, Danet affirme que « ce qui se prépare avec l'intervention des psychiatres au tribunal, c'est une manipulation du consentement des soi-disant victimes, c'est une manipulation du consentement des enfants, c'est une manipulation de leur parole ». Utilisant entre autres l'exemple du mouvement de protestation, en Allemagne à la fin du , contre le paragraphe 175 du Code pénal allemand qui réprimait tout acte homosexuel, Jean Danet montre ainsi que les psychiatres se substituent aux juges pour « pouvoir s'emparer eux-mêmes des pervers et pour pouvoir les traiter avec tout le savoir qu'ils prétendaient avoir acquis depuis 1860 environ » (Danet cite alors Morel et son Traité des dégénérescences, publié en 1857).
L’invention d’un crime
Foucault soulignait dans Surveiller et punir (1975) qu'alors que la loi condamnait jadis l'infraction, l'acte transgressant la loi, depuis le et l'invention de la prison, nous étions entrés dans une « société disciplinaire » qui condamnait la personne et non l'acte, le criminel lui-même, appelé « délinquant ». On crée ainsi un type spécial de population, les « délinquants » ou bien les « pervers ». Au lieu de punir l'acte, on criminalise une personne ou une catégorie de la population.
Hocquenghem soutient que « tout un mélange de notions » est responsable de l’invention de l’idée de crime contre la décence, allant des interdits religieux sur la sodomie à la séparation entre le monde de l’enfance et celui de l’adulte.
Il observe que ce fut possible à cause de la création d’une catégorie de personnes considérées comme des « pervers », des « monstres légaux » dont le but dans la vie est d’avoir des relations sexuelles avec les enfants. Ils deviendront alors vraiment des insupportables pervers puisque le délit en tant que tel est reconnu et renforcé par un arsenal psychologique et sociologique.
« Mais l'évolution globale, selon Hocquenghem, (…) c'est non seulement de fabriquer un type de crime qui est tout simplement le rapport érotique ou sensuel entre un enfant et un adulte, mais, d'autre part, puisque ça peut s'isoler sous la forme d'un crime, de créer une certaine "catégorie" de la population définie par le fait qu'elle s'adonne à ces plaisirs-là. Alors, il existe une catégorie particulière de pervers, au sens propre, de monstres qui ont comme but dans la vie de pratiquer le sexe avec les enfants. Ils deviennent d'ailleurs des pervers et des monstres isolables, puisque le crime en tant que tel est reconnu et constitué, et désormais renforcé par tout l'arsenal psychanalytique et sociologique. On est en train de nous fabriquer de toutes pièces un type de criminel, et un criminel qui est tellement horrible à concevoir que son crime, à la limite, se passe de toute explication, de toute victime. Un peu à la façon dont fonctionne cette espèce de monstre juridique, ce terme d'attentat sans violences (…) L'outrage public à la pudeur d'une certaine façon réalise aussi cela, dans la mesure où, comme chacun sait, l'outrage en question n'a pas du tout besoin d'un public pour être constitué. Dans le cas de l'attentat sans violence, celui où on n'a pu vraiment rien trouver, rien de rien de rien, zéro, dans ce cas-là, le criminel est simplement criminel parce qu'il est criminel, parce qu'il a ces goûts-là. »
Le journaliste Pierre Hahn remarque alors qu'on revient ainsi à la notion de criminel né, présente dans l'œuvre de Lombroso. De même que pour le terrorisme (affaire Croissant), tout avocat défendant un tel individu est soupçonné d'être lui-même favorable à de tels actes.
Hocquenghem considère l’élaboration de ce nouveau type de criminel « comme une étape extrêmement grave du point de vue politique » :« Dans le cas d’un "attentat sans violence", le délit dans lequel la police a été incapable de trouver quoi que ce soit, rien du tout, dans ce cas, l'e criminel est tout simplement un criminel parce qu’il est un criminel, parce qu’il a ces goûts-là. C’est ce qui est communément appelé délit d’opinion. (…) Le délit disparaît, personne ne s’intéresse plus depuis longtemps de savoir si en fait un délit a été commis ou non, si quelqu’un a été blessé ou non. Plus personne même ne s’inquiète de savoir s’il y avait vraiment une victime ou non. »
Hocquenghem conclut que le délit se nourrit de lui-même dans une chasse à l’homme par l’identification et l’isolement d’une catégorie d’individus considérés comme des pédophiles et « l’appel au lynchage » lancé par la « presse à scandale ».
Jean Danet ajoute que ce délit sans violence peut être utilisé par l’État pour des raisons politiques contre des individus « inconvenants » : « Incitation à un mineur de commettre un acte immoral, par exemple, peut être utilisé contre les travailleurs sociaux et les enseignants. (…) En 1976 à Nantes, un enseignant a été jugé pour avoir incité des mineurs à des actes immoraux, alors que, en réalité, il n’a fait que fournir des préservatifs aux garçons et aux filles sous sa responsabilité ». Il rappelle aussi qu'au , la notion d'attentat à la pudeur a été utilisée pour contrôler les enseignants et les curés. Enfin, il souligne que si, en cas de viol, « les juges considèrent qu'il y a présomption de consentement de la part de la femme et qu'il faut démontrer le contraire », en cas d'attentat à la pudeur pédophile sans violence « c'est l'inverse. On considère qu'il y a une présomption de non consentement », induisant ainsi un renversement de la charge de la preuve. On « manipule » ainsi le « système des preuves ».
Une société de dangers
Foucault voit l’émergence d’un nouveau système pénal avec le centre d’attention passant d’actes criminels à la définition d’individus dits dangereux. Il prédit l’avènement d’une société sécuritaire fondée sur la notion de « danger » et met en garde contre la tentation de légiférer à propos des comportements sexuels, tentation qui semble aller à contre-courant de l'idéologie libérale. Mais, comme il le montrera dans d'autres textes (notamment un article publié par l'édition spéciale 2000 du Monde), la société libérale est aussi une société sécuritaire basée sur la notion de « risque » et de « danger » :
Il a identifié la peur de la sexualité des autres comme la raison de ce changement : « Le législateur ne justifiera pas les mesures qu’il propose en disant : la décence universelle de l’humanité doit être défendue. Ce qu’il dira c’est ceci : il y a des gens pour qui la sexualité des autres devient un danger permanent. »
Foucault prévoyait un nouveau régime pour la supervision de la sexualité, avec l’intervention des institutions légales et le support des institutions médicales. Il complète en affirmant : « Je dirais que le danger est là », mettant ainsi en garde contre un contrôle social accru sur le comportement de chacun, thèse déjà détaillée dans son livre Surveiller et punir (1975).
L’établissement d’un nouveau pouvoir médical
Foucault a insisté qu’avec ce changement de cible vers l’individu, la législation en appelle maintenant au savoir médical, donnant l’occasion aux psychiatres d’intervenir deux fois : premièrement pour dire que les enfants ont vraiment une sexualité, et deuxièmement pour établir que la sexualité de l’enfant est un territoire avec sa propre géographie, où l’adulte ne doit pas interférer.
Jean Danet a ajouté que certains psychiatres considèrent que les relations sexuelles entre enfants et adultes « sont toujours traumatisantes », que l’enfant « est marqué à jamais », qu’il va devenir émotionnellement perturbé et que si l’enfant ne s’en souvient pas, c’est parce qu’elles demeurent dans son subconscient.
Il se demande si l’intervention des psychiatres au tribunal n’est pas une manipulation du consentement des enfants, de leurs mots. Foucault remarque avec ironie la position des spécialistes :
« Il se peut que l’enfant, avec sa propre sexualité, ait désiré cet adulte, il peut même avoir consenti, il peut même avoir fait le premier pas. Nous pouvons même admettre que c’est lui qui a séduit l’adulte. Mais nous, spécialistes avec notre savoir psychologique, savons parfaitement que même l’enfant qui séduit court le risque d’être blessé et traumatisé. (…) Par conséquent, l’enfant doit être 'protégé de ses propres désirs', même si ses désirs le portent vers un adulte ».