Le terme de pollicitation tient son origine du droit romain, où il correspondait à une promesse de don réalisée par un candidat à une magistrature municipale. De nos jours, en droit civil français, la pollicitation ou offre est le fait de proposer la conclusion d'un contratVoir sur le TFLI ou , « Pollicitation », p. 679, ou bien encore le Dictionnaire du droit privé de Serge Braudo.

Dans un sens large, presque courant, l'offre de contrat peut simplement être une proposition de contracter, c'est-à-dire une proposition de réaliser un contrat. Cependant, le droit fait une distinction entre les deux expressions, la proposition de contracter n'étant pas soumise au même régime juridiqueLa notion de régime juridique renvoie à un ensemble de règle sur une notion particulière.. Une offre n'est véritablement une pollicitation que si une réponse affirmative, pure et simple (l'acceptation), suffit à créer un contrat entre les deux parties. Dans d'autres hypothèses, on disqualifieraLe terme disqualifier est employé en droit, et dans cet article, pour désigner un changement de la qualification juridique d'un fait, au bénéfice d'une notion juridique plus souple. cette offre en proposition d'entrer en pourparlersDans cette hypothèse, cela signifiera qu'il n'y a aura qu'une invitation à négocier. Celui qui fait cette invitation n'aura pas été suffisamment ferme et précis quant au contenu du contrat qu'il propose. Le destinataire de cette offre pourra alors en réalité faire une nouvelle proposition, que l'on appellera une contre-offre, et la personne qui a invité en pourparlers pourra accepter cette contre-offre, ou bien à nouveau faire une nouvelle contre-offre. ou en appel d'offresDans cette hypothèse, l'offre n'aura pas été ferme, afin de mettre en concurrence les destinataires de cet appel. Même très précis dans un cahier des charges, les appels d'offres n'obligent pas à un prix précis..

En effet, dans un sens juridique strict, tel qu'il est entendu par la doctrine françaiseLa notion de pollicitation n'existe pas, au sens strict, dans les autres doctrines européennes, notamment allemande (le BGB plus récent que le Code civil français, et plus exhaustif), ou dans les pays de Common law (pour lesquels la règle du précédent pourvoit à une délimitation juridique de la notion de contractual offer, sans qu'il y n'y ait de recours aussi étendu à des auteurs juridiques)., la définition est plus « étroite »Terré, Simler et Lequette, p. 118, et désigne une proposition ferme de conclure, à des conditions déterminées, un contrat, de telle sorte que son acceptation suffit à la formation de celui-ci. Toutefois, des auteursFabre Magnan, p. 225, relativisent la distinction entre offre et pollicitation, et considèrent ces deux termes comme synonymes, tout en admettant que la pollicitation, entendue au sens strict, a une force juridique supérieure à l'offre.

Cette définition a été reprise dans des instruments juridiques récents. C'est ainsi le cas de l'article 14, alinéa , de la Convention de Vienne des Nations Unies du 11 avril 1980Convention de Vienne des Nations Unies du 11 avril 1980, Liste des États parties à cette Convention, des principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, les principes du droit européen du contrat, ou bien encore, ce que proposait lavant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription mais n'a finalement pas été appliquéContrairement à ce que proposait le rapport Catala, il n'y a à ce jour, aucun .. La définition dans les pays de Common law, ou dans le Code civil du Québec sont également sensiblement identiques.

La pollicitation n'est toutefois plus la seule façon de conclure un contrat : les pratiques juridiques ont évolué, notamment avec le développement des avant-contratsLes avant-contrats sont parfois appelés « contrats préparatoires », puisque ces avant-contrats sont réalisés dans la seuls but de conclure un contrat ultérieur, du contrat d'adhésionIl s'agit d'une catégorie courante de contrat, où, en réalité, aucune négociation n'est possible : soit on adhère au contenu du contrat, soit on en refuse l'ensemble. ou la pratique de la punctationDans lesquels les parties vont réaliser, consensuellement, un contrat « point par point », sans une unique pollicitation.. La pollicitation se retrouve également confrontée à la question de l'engagement par volonté unilatérale : doit-on interdire à un pollicitant de retirer son offre ? Si le Bürgerliches Gesetzbuch allemand accepte le principe de l'impossibilité d'une rétractation de l'offrant, le Code civil français le refuse, au nom de la liberté contractuelle : celui qui est libre d'émettre une offre (ou non) est également libre de la retirer. De façon symétrique, si une condition, qui était nécessaire pour que la pollicitation existe, vient à disparaître (perte de capacité juridique du pollicitant, décès…), la pollicitation devient caduque.

La notion de pollicitation conserve un intérêt pratique important : s'il n'y a pas eu d'offre véritable, il n'y a pas eu de contrat, et donc, aucune obligation contractuelle n'existe entre les parties. Opposer devant un juge l'inexistence d'une offre permet donc de remettre en cause toute une construction qui a pu, pour l'autre partie, avoir l'apparence d'un contrat.

Parallèlement, le juge est également amené à maintenir une sécurité juridique, afin d'empêcher des rétractations fautives ou abusives de pollicitants. Alors qu'à l'origine du Code civil français, des contentieux sur cette question étaient rares, le juge a progressivement été amené à fixer, à partir des années 1950, le contenu de la notion de pollicitation, ainsi que son régime.

Ainsi, pour le droit positif français, la pollicitation est une proposition de contracter, extériorisée, montrant la volonté d'être engagé en cas d'acceptation pour les éléments essentiels du futur contrat. Une pollicitation peut être retirée tant qu'elle n'est pas acceptée par le destinataire de l'offre ; dans le cas contraire, elle est fautive ou abusive. Enfin, si la pollicitation devient caduque, si le pollicitant décède ou devient juridiquement incapable, elle disparaît.

Nature de l'offre

L'offre de contracter est une proposition ferme et précise de conclure un contrat déterminé dans des conditions déterminées.

Selon l'avant-projet Catala, c'est un acte unilatéral déterminant les éléments essentiels du contrat, que son auteur propose à hauteur déterminée ou indéterminée, et par lequel il exprime sa volonté de contracter si acceptation.

L'offre doit être ferme, précise et non équivoque.

Caractères exigés

L'offre doit revêtir chacun de ces caractères pour pouvoir être juridiquement qualifiée de pollicitation. Ces traits, sans lesquels aucune pollicitation ne saurait exister, sont parfois qualifiés d'« éléments constitutifs »Notamment par Terré, Simler et Lequette, 117. Ces éléments sont opposés à d'autres, qui, sans être essentiels à l'offre, permettent de la préciser.

Offre précise

Selon l'article 14-1 de la Convention des Nations unies sur la vente internationale de marchandises :

Le droit commun français des contrats retient une idée semblable, bien que la Convention de Vienne ne s'intéresse qu'à des contrats spéciauxOn oppose le droit commun des contrats, qui est le régime juridique de tous les contrats, nommés ou innommés, au droit des contrats spéciaux, qui sont des contrats nommés, qui disposent d'un régime juridique spécial. Voir notamment Droit des contrats spéciaux en France.

Selon la formule de PothierPothier, Traité des obligations, , s., p.6 éd. Bugnet, les éléments essentiels sont ceux « qui impriment à un contrat sa coloration propre et en l'absence desquels ce dernier ne peut être caractérisé »Comp. J.-L. Aubert, Notion et rôle de l'offre et de l'acceptation dans la formation du contrat, thèse, Paris, 1970, LGDJ, (les éléments essentiels sont ceux « sans lesquels il serait impossible de savoir quelle sorte de convention a été conclue ») ; Ph. Delebecque, Les clauses allégeant les obligations, thèse ronéot. Aix 1981 198 (ce sont les « éléments centraux spécifiques qui traduisent l'opération juridique et économique que les parties veulent réaliser ») ; Terré, Simler et Lequette, p. 118 ; sur les documents publicitaires, Voir not. Ghestin, La formation du contrat, éd., 1993, LGDJ, 412 et s. ; F. Labarthe, La notion de document contractuel, thèse, Paris I, 1993, 115 et s.. L'offre doit comporter les éléments essentiels du contrat projetéTerré, Simler et Lequette, 119, , c'est-à-dire permettant de l'exécuterFabre Magnan, p. 228, reprenant les principes du droit européen du contrat, notamment les principes 2:101 et 2:103 (1)..

Cependant, la détermination des éléments essentiels, qui doivent figurer dans l'offre, et ceux qui peuvent en être absents parce qu'ils ne lui sont qu'accessoires « ne va pas sans difficultés »Terré, Simler et Lequette, 119 , et cela dépendra du contrat considéréFabre Magnan, 229. Il faut distinguer, selon les auteursRépertoire de droit civil entre un contrat qui serait « nommé », c'est-à-dire qui dispose d'un régime légal qui lui est propre, ou qui serait innommé, sans régime légal qui puisse apporter des précisions supplémentaires.

Contrats nommés Si le contrat est nommé, c'est-à-dire qu'il est spécialement réglementé par un texte de loi, ce texte va de lui-même déterminer quels seront les éléments essentiels du contrat. right|thumb|Sans l'indication du prix, le contrat de vente ne peut pas être formé. Ainsi, la vente, qui est un contrat nommé, est « parfait […] dès qu'on est convenu de la chose et du prix »Code civil français, . Il n'est alors pas demandé, ni que la chose ait été livrée, ni que le prix ait été payé : il suffit que les parties se mettent d'accord sur ces deux points essentiels pour que le contrat soit formé. Dans une vente, l'offre qui mérite donc la qualification juridique de pollicitation est celle dans laquelle l'offrant propose un prix précis pour une chose préciseVoir notamment, pour des jurisprudences ayant mis en jeu le caractère parfait de la vente : Cass, civ. 13 juin 1972, ; Cass, civ. 23 mai 1979, Recueil Dalloz 1979, Informations rapides 488 ; Cass, com. 9 mai 1961, ; Cass, req. 24 avr. 1929, DH 1929.283. Pour le contrat de bail, qui est lui aussi un contrat nommé, l'offre doit mentionner la chose louée et le montant du loyerC'est ce qui résulte de la lecture de l' du Code civil français. Voir également Civ. , 28 mai 1997: ; Contrats Conc. Consom. 1997, , observations Leveneur; Petites affiches 6 avr. 1998, note Gallet, et particulièrement : . On a pu y ajouter, notamment pour le bail commercial, la date d'entrée en jouissance, la destination, et la durée du bailCass, civ. 14 déc. 1960, ; Cass, civ. 27 juin 1973, ; 12 janv. 1978, Gaz. Pal. 1978.1.somm.163 ; Cour d'appel Toulouse, 21 févr. 1984, Revue trimestrielle de droit civil 1984.706, observations J. Mestre ; comp. Cass, req. 12 nov. 1889, Recueil Dalloz périodique 90.1.33. Contrats innommés Dans cette hypothèse, le degré de précision est « assez vague » : si le contrat n'est pas nommé par un texte juridique spécial, rien ne détermine a priori les éléments essentiels du contrat. C'est alors le juge qui va devoir déterminer au cas par cas quels seront les éléments essentiels de chaque contrat, lorsqu'il en est saisi, suivant parfois les « directives » de la doctrine, qui sont elles-mêmes assez vagues. Il a été jugé que l'offre adressée à une comédienne doit contenir, notamment, l'indication du montant de la rémunération proposée, ainsi que la date du début du tournageCour d'appel Paris, 13 déc. 1984, Revue trimestrielle de droit civil 1986.97, observations J. Mestre.