Le contrat de partenariat (CDP) est une ancienne forme de marché public en France. Créé en 2004 par ordonnance du gouvernement Raffarin, il est remplacé par le marché de partenariat à la suite de l'entrée en vigueur de l'ordonnance du relative aux marchés publicsordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
L'ordonnance du pose ainsi un cadre de conduite des opérations en Partenariat public-privé (PPP), soumis à des procédures d'évaluation préalable et de contrôle uniques, regroupant l'ancien contrat de partenariat et divers montages domaniaux. S'il n'est pas la première forme de contrat conduisant à un partenariat, au sens large, entre le public et le privé, l'usage du terme partenariat public-privé pour désigner ces seuls contrats s'est imposé Voir par ex. "les collectivités ne peuvent plus se passer des PPP", Le Monde, 24 janvier 2012 ; et sur lemonde.fr Hôpital Sud Francilien : les collectivités ne peuvent plus se passer des PPP, 23 janvier 2012 . Définition Définition juridique Par une ordonnance du sur les contrats de partenariat et portant modification de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée (Legifrance). Cette ordonnance est prise dans le cadre de la , dont l'article 6 autorise le Gouvernement à fournir un nouveau cadre légal aux contrats PPP., le gouvernement français avait institué un nouveau type de contrat similaire au anglais : le « contrat de partenariat ». Il s'agissait d'un contrat administratif par lequel la personne publique pouvait confier à une entreprise, ou à un groupement d'entreprises, une mission globale relative : au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction et à la transformation des ouvrages ou équipements, à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, le cas échéant, à d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée. De manière facultative, tout ou une partie de la conception peut être confiée au partenaire privé.
Dans un objectif de rationalisation et de simplification de la commande publique, le contrat de partenariat a été remplacé par le marché de partenariat, à la suite de l'ordonnance du relative aux marchés publics. Selon l'article 67 de l'ordonnance du relative aux marchés publics, un marché de partenariat est "un marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ; tout ou partie de leur financement."
Les clarifications législatives postérieures à l'ordonnance de 2004 Dans la continuité de l'œuvre législative de 2004, la loi -735 de 2008 prend toute une série de dispositions à caractère juridique et fiscal qui visent à faciliter le recours aux CP de la part des personnes publiques étatiques ou territoriales tout en levant certaines ambiguïtés sur certains points qui avaient été insuffisamment traités (neutralité fiscale, assouplissement des critères d'éligibilité, utilisation du domaine en partenariat). Le retour d'expérience des premiers CP via la MAPPP (Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat ) s'est avéré très précieux comme le confirme un des pères de la réforme - Noël de Saint Pulgent, Président de la MAPPP - qui en a rappelé les grands axes « Les avancées de la loi du 28 juillet 2008 sur les contrats de partenariat », écrit par Noël de Saint Pulgent, dans le numéro 60 du Bulletin juridique des contrats publics.
Compte tenu de la crise financière de 2008, l'outil des CP a été retravaillé sur certains aspects techniques via la loi du pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés et notamment sous l'angle financier. Les personnes publiques peuvent désormais conclure des contrats de partenariat, contrats globaux par définition, tout en finançant eux-mêmes une partie des équipements dès le départ de l’opération.
L'ordonnance du relative aux marchés publics et la réforme du droit de la commande publique ont permis de mettre en cohérence le droit français et le droit européen autour de deux notions structurantes : les contrats de concession et les marchés publics, cette catégorie regroupant aujourd'hui les marchés de partenariat. Cette harmonisation était une exigence propre à garantir tant la sécurité juridique des procédures, indispensable pour tous les acteurs de la commande publique, publics comme privés, que la compétitivité du système juridique. En effet, aucune législation spécifique ne s’appliquait jusqu’alors aux contrats de concession de services. L’absence de règles claires et harmonisées créait une insécurité juridique pour les opérateurs économiques comme pour les collectivités publiques. L’instauration d’un régime unique, applicable aux concessions de travaux et de services, permet de sécuriser les relations contractuelles.
Pour mieux apprécier la pertinence du recours à ces contrats complexes, les marchés de partenariat sont désormais soumis à une démarche d'évaluation préalable renforcée. Cette évaluation sera systématiquement soumise à un organisme expert indépendant qui succède à la Mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP). De même, l'étude de soutenabilité budgétaire, qui détermine si un projet est viable pour les finances de l'acheteur sera également soumise à l'avis des services compétents.
Historique juridique Avant cette ordonnance, et pour répondre de toute urgence à des besoins sectoriels, la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (LOPSI) du avait permis à l'État de confier au secteur privé la construction et la maintenance d'immeubles utilisés par la police, la gendarmerie ou la défense nationale. Les secteurs de la Justice et de la Santé ont fait l'objet de lois sectorielles spécifiques avant l'ordonnance générale de 2004 sur les CP.
Le Président de la République, Nicolas Sarkozy, avait souhaité supprimer dès le début de son mandat, par voie législative, les clauses de conditionnalité du CP relatives à l'urgence ou à la complexité imposées par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, la volonté étant d'inscrire le CP dans logique des contrats publics de droit commun à part entière. Une proposition de loi dite « Novelli » déposée au printemps 2007, avait précédé cette demande Proposition de loi AN , 21 mars 2007 .
Le projet de loi déposé par le Ministre de l'économie, Christine Lagarde, en au Sénatprojet de loi au Sénat a été discuté d'avril à pour aboutir à la loi -735Loi , texte de loi sur legifrance du après une censure partielle du Conseil constitutionnel de certaines dispositions le Décision du Conseil constitutionnel du 24 juillet 2008. L'objectif d'assouplissement procédural et de neutralité est globalement atteint pour banaliser cet outil juridique de l'investissement public parmi d'autres (marchés publics ou délégations de service public).
Une seconde loi -179Texte de la loi sur légifrance du pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés est revenue sur certains aspects du régime financier applicable aux contrats de partenariat pour adapter son régime au contexte de crise financière.
Jusqu'en 2010, les loyers payés par le public n'étaient pas inscrits au bilan : dès lors, les PPP étaient très avantageux sur le plan politique puisqu'ils permettaient à l’État, ou aux collectivités territoriales, de ne pas faire apparaître les dettes dans leur bilan. Un arrêté en date du est venu rétablir le principe de sincérité budgétaire sur les contrats de partenariat public-privé, en obligeant à assimiler le loyer versé au prestataire privé par la personne publique à un endettement. En effet, il est indiqué que doivent figurer au compte 1675, « les dettes afférentes au contrat de partenariat public-privé lorsqu'à la date de mise en service du bien, la part investissement n'a pas été intégralement versé ». Les collectivités doivent désormais intégrer cet endettement à leur passif. Ce texte rend donc le recours aux contrats de partenariat public-privé beaucoup moins attractif pour financer à crédit les investissements des acteurs publics.
Depuis le , les collectivités locales sont obligées d'inscrire ces loyers à leurs bilans, ainsi que l’État depuis le "les collectivités ne peuvent plus se passer des PPP", Le Monde, 24 janvier 2012 ; et sur lemonde.fr Hôpital Sud Francilien : les collectivités ne peuvent plus se passer des PPP, 23 janvier 2012 . Le sénateur UMP Jean Arthuis notait à cet égard : Ces financements innovants permettent d'échapper à la rigueur budgétaire. Le cumul de ces loyers à payer à très long terme pourrait asphyxier nos finances.
La réforme du droit de la commande publique en 2015 a permis de mettre en cohérence le droit français et le droit européen autour de deux notions structurantes : les contrats de concession et les marchés publics, cette catégorie regroupant aussi les nouveaux marchés de partenariat qui succèdent aux contrats de partenariat.
Champ d'application Le champ d'application du contrat de partenariat était plus large que les formes traditionnelles du PPP. Il s'appliquait notamment à la construction de bâtiments supports de service public. Toutefois, à la suite d'une décision du Conseil constitutionnelDécision du Conseil constitutionnel DC du 26 juin 2003., l'ordonnance précisait que qui justifie le recours à un partenaire privé.
En outre, l’ordonnance du (art. 2) prévoyait que les CP ne pouvaient être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation réalisée par la personne publique démontrait que le CP offrait une solution alternative moins coûteuse et, ou plus avantageuse. Cette évaluation préalable ou analyse comparative avait pour objectif de comparer le coût global pour la personne publique en maîtrise d’ouvrage et en contrat de partenariat, afin de déterminer l’alternative présentant le meilleur couple coût/risque pour la personne publique. À l'image de la Taskforce anglaise, plusieurs missions d'appui ont été créées (MAPPPSite de la MAPPP., MAINHSite de la MAINH., Mission Partenariats Public-Privé du ministère de la défense (MPPP)Site du ministère de la défense.), ayant pour objectif d'aider les personnes publiques à la réalisation de l'évaluation préalable ainsi qu'à juger ces évaluations. Toutefois, notamment dans le cas de la MAPP, en potentiel conflit d'intérêts puisque l'un des objectifs qui lui étaient assignés était de faire la promotion des PPP, la phase d'évaluation minimisait les risques, et la soutenabilité budgétaire n'était pas évaluée pour les collectivités locales.
Pour mieux apprécier la pertinence du recours à ces contrats complexes, et à la suite de l'ordonnance du , les nouveaux marchés de partenariat sont désormais soumis à une , systématiquement soumise à un organisme expert indépendant qui succède à la Mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP). De même, une étude de détermine si un projet est viable pour les finances de l'acheteur, également soumise à l'avis des services compétents. Les textes imposent également aujourd'hui de choisir non pas le moins-disant mais l’offre économiquement la plus avantageuse afin de privilégier la qualité sur le seul coût immédiat. Aussi, l’innovation est prise en compte au niveau du choix des critères d’attribution puisque le décret cite, à titre d’exemple, les critères du « caractère innovant » de l’offre ou des « performances en matière de protection de l’environnement ».
Spécificités juridiques