Une hypothèque est, en droit civil français, une sûreté réelle immobilière, c'est-à-dire un droit réel accessoire accordé à un créancier sur un immeuble en garantie du paiement d'une dette sans que le propriétaire du bien en soit dépossédé. Elle s'oppose au gage en ce que celui-ci porte sur un bien meuble et qu'il peut s'accompagner d'une dépossession.
En vertu de l'article 2395 du code civil, son principe résulte, soit de la loi, soit de la convention, soit d'une décision de justice.
L'hypothèque est inséparable d'un système de publicité foncière. La publicité assure en effet ses deux principaux effets civils (opposabilité aux tiers et fixation du rang). Cette formalité s'effectue depuis le au service de publicité foncière.
Histoire L'héritage gréco-romain L'hypothèque naît en Grèce, elle est publique et spéciale, les Romains reprendront l’hypothèque et son dispositif de publicité pendant toute la république et les premiers temps de l’empire. Mais l’empire s’achève sur une conception de l’hypothèque générale et occulte, qui n’offrait à personne les garanties indispensables à la sérénité des relations d’affaires.
Dans la Gaule puis la France du Moyen Âge, le droit n’est plus qu’« usances ou coustumes », mélange de ce qui s’était conservé dans chaque contrée des usages des anciens Gaulois, des lois romaines, des lois et usages des Francs et autres peuples d’origines germaniques, des capitulaires mérovingiens et carolingiens et des règles particulières données par les seigneurs aux habitants des territoires qu’ils contrôlent.
Le royaume de France est le produit d’influences diverses et souvent antinomiques, il n’est pas étonnant que sur le plan du droit cela ait abouti à « un mélange incohérent des lois romaines avec les diverses coutumes qui se formèrent dans les contrées de la France, pendant les premiers siècles de la monarchie, et surtout sous les premiers rois de la troisième dynastie.
En France le travail de rédaction des coutumes se poursuit, avec divers aménagements des règles, à la fin du et la première moitié du .
En matière d’hypothèques il mit en lumière une conception globalement assez uniforme quant à la nature et aux effets de l’hypothèque, mais révèle des divergences profondes sur deux points importants : En premier lieu sur le mode de constitution de l’hypothèque, une ligne de partage se dessine entre les pays où : L’hypothèque faisait l’objet d’un acte ou d’un procès-verbal qui lui donnait date certaine. Dans ces pays de nantissement, l’hypothèque était spéciale et publiée. Ceux au contraire, où tout contrat passé par acte notarié, tout jugement emportant condamnation ou reconnaissance de dettes, emportaient constitution d’une hypothèque générale et occulte sur l’ensemble des biens présents et à venir du débiteur. En second lieu, trois régimes différents existaient en matière de purgesProcédure permettant à l'acquéreur d'un immeuble d'affecter le prix d'acquisition au désintéressement des créanciers hypothécaires inscrits sur l'immeuble. À l'issue de cette procédure l'acquéreur est libéré de toutes les charges grevant l'immeuble. : Dans le Nord et tous les pays de nantissement, prévalait le système des lettres de purge, En Bretagne on avait recours à l’« appropriance ». Ce n’était pas à proprement parler un système de purges mais un moyen de consolidation du droit de propriété. Dans le reste de la France la purge résultait des décrets ou ventes par autorité de justice, qui deviendront rapidement décrets volontaires. C’est à l’unification de ces systèmes épars et antagonistes que la monarchie absolue s'attache à partir de la deuxième moitié du .
La période moderne À partir de la fin du , l'histoire de droit des sûretés réelles immobilières se confond avec celle de l'insinuation et l'émergence du statut de conservateur des hypothèques
L'ensemble du droit des sûretés est réorganisé dans le livre IV du Code civil par l'ordonnance du relative aux sûretés.
Nature de l'hypothèque La nature et les caractères de l'hypothèque découlent des dispositions de l'article 2393 du code civil :
L'hypothèque est un droit réel accessoire L'hypothèque consiste en l'affectation d'un bien immobilier (un terrain, une maison, un lot de copropriété...) à la garantie d'une dette, sans dépossession du débiteur, ce qui constitue la différence essentielle avec le gage, qui implique que le débiteur remet un objet de valeur à son créancier en garantie du paiement de sa dette : un bien hypothéqué peut être exploité par le propriétaire, qui peut y habiter ou bénéficier par exemple de la production des végétaux qu'il y a plantés, ou qu'il peut louer et percevoir les loyers.
Par ailleurs, l'hypothèque grève un bien immobilier quel qu'en soit le propriétaire actuel. C'est pourquoi l'une des tâches d'un notaire est de vérifier l'éventuelle existence d'hypothèques grevant le bien dont il est chargé de rédiger l'acte de vente, et de payer les créanciers hypothécaires par prélèvement sur le prix de vente, en contrepartie de la « mainlevée » de l'hypothèque, c'est-à-dire de son effacement.
L'hypothèque constitue donc un droit réel accessoire lié dette due à un créancier.
Elle suppose donc une créance dont elle garantit le paiement et à laquelle elle reste étroitement attachée.
Il n'est pas indispensable que la créance existe lors de la constitution de l'hypothèque : celle-ci peut garantir une créance future ou éventuelle.
En vertu de cette sûreté, inscrite au service de la publicité foncière, le créancier non payé à l'échéance, a la faculté de saisir le bien immobilier afin de le vendre aux enchères en quelque main qu'il se trouve et de se faire payer par préférence sur le prix.
Du caractère accessoire du droit réel conféré par l'hypothèque il résulte aussi que celle-ci prend fin automatiquement lorsque la créance se trouve annulée par la renonciation du créancier hypothécaire ou éteinte par paiement et qu'elle suit la créance dans le cas de cession de celle-ci.
L'hypothèque est un droit immobilier Sûreté réelle immobilière, l'hypothèque ne peut être constituée que sur des biens immobiliers. Cette notion s'oppose en droit français à celle de « bien meuble », et regroupe notamment les terrains, les bâtiments, maisons, usines, lots de copropriétés et suivants du code civil, sur Légifrance....
En effet le code civil énonce notamment : et précise « les meubles n'ont pas de suite par hypothèque, sur Légifrance ».
L'hypothèque garde le caractère d'un droit immobilier du seul fait de sa constitution obligatoire sur des biens immeubles.
Par exception aux dispositions de l'article 2398 du code civil, l'interdiction d'hypothéquer les meubles ne s'applique pas à l'égard des navires, bateaux et aéronefs qui, en raison de leur individualisation aisée, sont susceptibles d'hypothèque, sur Légifrance et disposent d'un registre spécifique enregistrant leur propriété et permettant la publicité des hypothèques les concernant.
L'hypothèque est un droit indivisible Chaque partie d'un immeuble hypothèque garantit l'intégralité de la dette et chaque fraction de la dette est garantie par la totalité de l'immeuble.
Ces principes trouvent à s'appliquer notamment : en cas de division de l'immeuble (vente en plusieurs lots, démembrement en nue-propriété et usufruit) ; l'hypothèque subsiste en entier sur chaque fraction de l'immeuble ; aussi le créancier peut-il demander le paiement de la totalité de sa créance sur la fraction suffisante de son choix ; en cas de division de la créance (décès du créancier laissant plusieurs héritiers) ; chaque bénéficiaire peut se prévaloir de l'hypothèque sur la totalité de l'immeuble grevé ; en cas de division de la dette (décès du débiteur laissant plusieurs héritiers) ; le ou les attributaires de l'immeuble hypothéqué doivent répondre de la totalité de la dette. Cette solution résulte de l'article 873 du code civil qui précise que « les héritiers sont tenus des dettes et charges de la succession, personnellement pour leur part successorale, et hypothécairement pour le tout ; […], sur Légifrance. ». Ainsi, la loi évite au créancier hypothécaire de poursuivre chaque débiteur à concurrence de sa part et écarte, à son profit, le risque d'insolvabilité de l'un d'eux.
Champ d'application de l'hypothèque Aux termes de l'article 2397 du code civil, sur Légifrance. sont seules susceptibles d'hypothèques : les biens immobiliers qui sont dans le commerce, et leurs accessoires réputés immeubles ; l'usufruit des mêmes biens et accessoires pendant le temps de sa durée ; les améliorations qui surviennent à l'immeuble, auxquelles s'étend expressément l'hypothèque.
Biens susceptibles d'être hypothéqués Cette question recouvre : d'une part les droits réels immobiliers susceptibles d'hypothèque ; d'autre part sur quels biens doivent porter les droits qui peuvent être hypothéqués.
Les droits réels susceptibles d'hypothèques L'hypothèque porte le plus souvent sur le droit de propriété lui-même. Mais divers droits immobiliers résultant d'un démembrement de la propriété sont également susceptibles d'être hypothéqués.
Les droits réels immobiliers susceptibles d'hypothèque comprennent notamment : le droit de propriété, qui ne doit pas être confondu avec la chose elle-même ; le droit de superficie ou droit de propriété limité à la surface du sol ; la nue-propriété qui présente l'avantage de porter sur un droit perpétuel. Lorsque l'usufruit s'éteint, l'hypothèque s'étend alors à la pleine propriété ; l'usufruit, mais l'hypothèque portant sur celui-ci " pendant le temps de sa durée " prend fin lorsque survient l'extinction de l'usufruit (Code civil, art. 2397 alinéa 2) ; le droit du preneur titulaire d'un bail emphytéotique dont l'expiration entraîne l'extinction de l'hypothèque ; les droits indivis sur les immeubles (parties communes des copropriétés).
En revanche les autres droits réels immobiliers qui ne peuvent être aliénés ne sont pas susceptibles d'hypothèque. Il en est ainsi du droit d'usage et d'habitation, du droit de mitoyenneté, des servitudes foncières, lorsqu'elles sont considérées isolément.
Toutefois l'hypothèque inscrite sur un fonds porte accessoirement sur les servitudes ou le droit de mitoyenneté attaché à ce fonds.
Les biens susceptibles d'hypothèques Les immeubles par nature Ainsi que l'indique l'article 2397 du code civil, seuls les biens immeubles qui sont « dans le commerce » peuvent être hypothéqués, c'est-à-dire les biens saisissables et aliénables, l'hypothèque devant conduire, à défaut de paiement volontaire du débiteur, à la vente forcée du gage, seuls les immeubles susceptibles d'être aliénés peuvent être grevés d'hypothèque.
Cette condition exclut du domaine de l'hypothèque les immeubles qui composent le domaine public de l'État, des départements et des communes et de leurs établissements publics Font partie du domaine privé les biens des personnes publiques mentionnées à l'article L. 1, qui ne relèvent pas du domaine public par application des dispositions du titre Ier du livre .Il en va notamment ainsi des réserves foncières et des biens immobiliers à usage de bureaux, à l'exclusion de ceux formant un ensemble indivisible avec des biens immobiliers appartenant au domaine public (base=CGPPP ; numéro=L2211-1 ;texte=Article L. 2211-1 du code général de la propriété des personnes publiques., en revanche les immeubles du domaine privé sont dans le commerce et peuvent, de ce fait, être hypothéqués, sans pouvoir toutefois être saisis, sur Légifrance..
De même ne peuvent faire l'objet d'une inscription hypothécaire les biens immobiliers qui, bien qu'appartenant à des particuliers, sont inaliénables ou insaisissables en vertu de la loi ou d'une convention.