En France, l'abus de biens sociaux, ou abus de bien social, abrégé ABS, est un délit qui consiste, pour un dirigeant de société commerciale, à utiliser les biens, le crédit, les pouvoirs ou les voix de la société à des fins personnelles.

L'infraction d'abus de biens sociaux est prévue par le code de commerce français, à ses articles L 241-3 et L242-6.

La peine maximale encourue est de cinq ans d'emprisonnement et de d'amende, éventuellement assortie d'une interdiction temporaire, pour le dirigeant condamné, d’exercer des fonctions professionnelles ou sociales au sein de la société à titre de mesure de sûreté.

C'est l'une des formes possibles du détournement de biens.

Définition Histoire L'abus de biens sociaux se présente comme une infraction qui complète l'abus de confiance. Sa création résulte d'un décret-loi du , réponse législative à l'affaire Stavisky. Depuis la recodification du code de commerce, on trouve les textes aux articles L. 241-3 et suivants.

Les affaires politico-financières ont donné un nouveau lustre à cette infraction et braqué les projecteurs sur une incrimination particulièrement technique. Les inculpations et les condamnations successives ont permis de mettre au jour les systèmes de financement occulte des partis politiques via commissions versées à des sociétés offshore.

Habituellement, les arrêts apportant de véritables avancées jurisprudentielles sont rendus dans l'indifférence générale des médias. Ces affaires extrêmement médiatisées ont cependant contribué à faire évoluer la jurisprudence de manière considérable. Ainsi l'affaire Carignon, qui a entraîné la mise en examen puis la condamnation de l'ancien maire de Grenoble, a abouti à ce que la jurisprudence dégage l'interprétation selon laquelle « quel que soit l'avantage à court terme qu'elle peut procurer l'utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption est contraire à l'intérêt social en ce qu'elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle-même et ses dirigeants et porte atteinte à son crédit et à sa réputation » (Cass. crim., : Bull. crim. 352).

Critiques Certains observateurshttp://www.institut-entreprise.fr/fileadmin/Docs_PDF/travaux_reflexions/Archives/Justice/Entreprise_et_Justice.pdf ont pu considérer qu'il s'agissait d'une infraction « attrape-tout », ce qui est contraire aux principes fondamentaux de légalité et d'interprétation stricte du droit pénal.

Éléments constitutifs Élément matériel

L’élément matériel de l’abus de biens sociaux est double.

Pour être constitué le délit : doit être le fait d’un dirigeant social ; porter sur les biens, le crédit, les pouvoirs ou les voix de la société au sein de laquelle il exerce ses fonctions.

Qualité de dirigeant L’abus de biens sociaux est un délit de fonction, seuls les dirigeants sociaux de sociétés commerciales peuvent le commettre.

Les tribunaux doivent ainsi commencer par motiver leur condamnation en relevant l’exercice effectif des pouvoirs de direction par les personnes poursuivies et vérifier qu’elles possédaient déjà cette qualité ou l’avait encore lors des faits délictueux.

Les textes précisent ainsi que sont punissables : Dans les sociétés anonymes : les présidents de Conseil d'administration, les administrateurs, le directeur général, le directeur général délégué, le président du directoire, les membres du directoire, les membres du conseil de surveillance ; Dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL et EURL) : les gérants (personnes physiques) ; Dans les sociétés par actions simplifiées : les dirigeants et les présidents (personnes physiques ou morales) ; Les dirigeants de fait : ceux qui dirigent une société sans avoir été régulièrement investis par les organes sociaux du pouvoir de représenter la société ; Le liquidateur amiable (le liquidateur judiciaire qui commet des malversations sera poursuivi sur le fondement des infractions spécifiques le concernant prévues aux articles L 620-1 et suivants du code de commerce).

Usage abusif des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix de la société Les articles L. 241-3 et L. 242-6 prévoient que l’abus de biens sociaux est caractérisé dès lors que le dirigeant social a fait, de mauvaise foi, un usage abusif des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix de la société. Actes sans aucune contrepartie Dès cette hypothèse le dirigeant social fait réaliser par la société des actes dont la nature peut être très variée (cautionnement, cession, dons, acquisition, prêt, etc.) mais qui ne peuvent trouver aucune justification économique. Actes faisant courir à la société un risque disproportionné Ces actes ont une contrepartie prévisible mais font courir à la société un risque disproportionné. Un dirigeant qui conclut pour sa société une affaire excédant ses capacités ou pouvant de manière prévisible remettre en cause son existence commet le délit.

Abus des biens ou du crédit de la société Un acte de disposition n’est nullement nécessaire pas plus qu’un acte de détournement, un simple acte d’administration peut suffire, comme donner à bail commercial un immeuble social pour un montant dérisoire par exemple.

La loi protège ainsi expressément les biens sociaux entendus de manière large comme tous ses actifs (fonds, créances, meubles et immeubles) mais également son crédit entendu comme sa capacité d’emprunter.

Une signature donnée au nom de la société par le dirigeant peut constituer l’infraction lorsqu’elle est apposée sur un effet de commerce étranger à l'activité sociale, un cautionnement injustifié ou, de manière générale, sur tout acte de nature à faire peser sur la société le risque d’une perte ou d'un appauvrissement sans contrepartie.

Abus des pouvoirs ou des voix Les « pouvoirs » sont les droits accordés aux dirigeants sociaux.

Élément moral

Deux éléments : Un usage abusif à des fins personnelles directes ou indirectes La mauvaise foi

Usage abusif à des fins personnelles directes ou indirectes La loi a voulu réprimer le dirigeant agissant par cupidité en mettant pour condition de sa culpabilité le fait qu’il ait agi « à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ».

C’est par exemple le cas d’école du dirigeant d’une société de construction qui est également propriétaire d’une usine de brique et qui fournit celles-ci au prix fort à sa société.

De plus la jurisprudence a élargi la notion d’intérêt personnel qui ne doit pas être entendu dans un sens purement patrimonial : les ambitions politiques du dirigeant candidat à une élection qui utilise la structure sociale pour soutenir sa candidature, ou la simple volonté d’être agréable à une (ou un) ami(e) peut suffire à mettre au jour l’intérêt personnel visé par le texte.

Cette jurisprudence a reçu de nombreuses applications à l’occasion des affaires politico-financières lancées contre les industriels qui ont financé des partis politiques avec des fonds sociaux.

Mauvaise foi La loi subordonne la culpabilité du prévenu à sa « mauvaise foi ».

Le dirigeant de mauvaise foi est celui qui a conscience du caractère abusif de l’acte qu’il commet, à savoir un usage à des fins personnelles et contraires à l’intérêt social d’un bien de la société.

Cependant, cet élément est apprécié de manière sévère par les tribunaux.

En effet, pour les juges, le dirigeant social est supposé apprécier la portée de ses décisions et le fait d’alléguer son inaptitude, attestée par les actes délictueux commis, est un moyen de défense le plus souvent voué à l’échec.

La mauvaise foi est souvent établie à partir des actes réalisés pour masquer les abus : tenue irrégulière de comptabilité, non convocation des assemblées etc.

Illustrations jurisprudentielles L'une des hypothèses les plus fréquentes est sans conteste celle où le dirigeant se fait octroyer par la société des rémunérations excessives au regard des capacités de trésorerie de cette société.

C'est le cas lorsque le dirigeant, malgré une démission purement apparente, perçoit de sa seule autorité une rémunération non prévue par les statuts (Cass. crim., : Bull. crim., 80) ou, profitant de sa situation très fortement majoritaire dans la répartition du capital social, fait prendre par l'assemblée une délibération lui attribuant des appointements excessifs eu égard aux ressources et à la situation financière de la société et perçoit par la suite ces appointements (Cass. crim., : Bull. crim., 272).

On citera encore deux arrêts plus récents. Le premier a été rendu à propos du président d'une société qui s'était attribué, avec une autorisation partielle du conseil, des rémunérations élevées, alors que, la société n'ayant qu'une activité réduite, il avait été nécessaire, pour assurer leur versement, de faire appel à des emprunts générateurs de frais financiers importants et que ces rémunérations fixées en fonction d'un train de vie qu'il s'agissait de maintenir étaient hors de proportion avec le travail réellement fourni (Cass. crim., : Rev. sociétés 1981, , note B. Bouloc).

Le second est relatif au gérant de fait d'une SARL qui, pour compenser le solde de son compte courant devenu débiteur du fait du paiement par la société de dettes qui lui étaient personnelles, a fait porter à son crédit à titre de salaire des sommes démesurées par rapport aux possibilités de la société et absolument injustifiées par les services rendus à celle-ci (Cass. crim., : BRDA 23, ).

Dans certains cas en revanche l’abus de biens sociaux est écarté au motif que l’un des éléments constitutifs de l’infraction est manquant. Cet élément est souvent le bénéfice personnel de celui qui, à défaut de profiter des détournements, les facilite ou s’abstient de les dénoncer. Dans ce cas de figure le dirigeant est le plus souvent condamné pour complicité d’abus de biens sociaux.

Est ainsi seulement coupable de complicité d'abus de biens sociaux, le président du directoire d'une société qui a préparé et facilité les agissements illicites d'un associé majoritaire, par ailleurs membre du directoire, en lui accordant notamment des signatures complaisantes de chèques et en lui donnant une procuration sur le compte bancaire de la société, ce qui a eu pour effet de favoriser une opération litigieuse et des détournements au profit de cet associé (Cass. crim., ).

Est pareillement seulement complice, l'administrateur qui a organisé et fait fonctionner une caisse noire au profit d’autres administrateurs sans toutefois en avoir personnellement profité (Cass. crim., ).

Répression de l’abus de biens sociaux Peines encourues Les articles L 241-3 et L242-6 du code de commerce prévoient à l’encontre des auteurs d’abus de biens sociaux les peine et amende maximales suivantes : 5 ans d’emprisonnement, . Moyens de défense inopérants Quitus En droit pénal le consentement de la victime est, sauf exceptions, inopérant sur la constitution de l’infraction. De plus, l’article L225-253 du code de commerce prévoit que :

Par conséquent, le quitus donné par l’assemblée des actionnaires est inopérant sur la responsabilité des administrateurs.

Remboursement La restitution ou la compensation n’effacent pas le délit d’abus de biens sociaux.

La jurisprudence n’a pas accepté le moyen de défense tiré de la compensation du préjudice subi avec quelques opérations avantageuses réalisées par la société grâce à sa gestion pas plus qu’avec de prétendues heures supplémentaires non payées.

Le remboursement des sommes détournées n'efface pas le délit ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation à plusieurs reprises. Toutefois, si le remboursement des fonds détournés n’est en principe pas pris en compte pour apprécier la seule constitution de l’infraction, l’absence de préjudice permettra souvent d’obtenir, compte tenu de l’encombrement des tribunaux, soit un non-lieu d’opportunité, soit une dispense de peine.

Ignorance