La Convention d'Unidroit sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés, également connue sous le nom de Convention de Genève sur les titres (), a été adoptée le . Au , elle n'a été signée par aucun des quarante États négociateurs. Le processus de signature et sa ratification débuteront vraisemblablement à compter de l'adoption du « Commentaire officiel » qui accompagnera cet instrument juridique. L'adoption du Commentaire officiel est prévue pour Unidroit. Cette convention adoptée sous l'égide de l'organisme de promotion de l'harmonisation du droit international privé Unidroit est complémentaire de la convention de la Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire adoptée le par la Conférence de la Haye de droit international privé, et pour l'instant () signée par les seuls États-Unis, la Suisse et l'île Maurice.
Leur inspiration américaine commune, bien qu'utilisant habilement certains textes de droit européen considérés parmi les plus libéraux, explique la réticence des institutions et des États Membres de l'Union européenne à signer et à ratifier ces conventions, dont les travaux ne tiennent pas compte des leçons tirées de la crise financière de . Si, cette ratification n'avait pas lieu ou était limitée à un nombre trop peu élevé d'États signataires, ces deux conventions pourraient connaître une seconde carrière en tant que "loi modèle" [www.ocbf.com/ocbf/pdf/2998_Conf-Gide-AFTI.pdf Lettre de l'OCBF - AFTI-GIDE - Bilan des évolutions législatives et réglementaires pour 2007]. Cependant, la transposition de telles lois modèles dans le droit de pays émergents, voire dans celui d'États membres de l'Union européenne, aurait pour effet, dans ces pays, d'abandonner les conceptions civilistes du droit de la propriété des titres, au profit de conceptions contractuelles inspirées du Uniform Commercial Code américain, avec des conséquences importantes sur l'équilibre des bilans des intermédiaires financiers conservateurs de titres.
Les questions ultimes soulevées par une telle transposition de la Convention Unidroit seraient (1) d'une part la remise en cause de la comptabilisation par l'investisseur des titres à l'actif de son bilan (les intermédiaires voyant leur actif augmenté d'autant), (2) d'autre part la remise en cause du droit de l'investisseur à récupérer ses titres, en cas de faillite du teneur de compte.
Le contexte La « dématérialisation » et le développement des titres « intermédiés » Tout comme la Convention de la Haye, la Convention Unidroit concerne les seuls titres qui ne font pas l'objet d'une incorporation sous forme papier. Ces titres, connus également sous le terme juridiquement impropre de « titres dématérialisés », représentent dans beaucoup de pays plus de 99 % des titres émis par les sociétés cotées sur les marchés dits « réglementés ».
Le mouvement de « dématérialisation des titres » a débuté partiellement aux États-Unis à la fin des années 1960 et a fait l'objet d'une mise en œuvre généralisée en France dans les années 1980, suivie par le reste de l'Europe dans les années 2000. Aujourd'hui, seuls les États-Unis et le Royaume-Uni, aux infrastructures plus anciennes, conservent une minorité substantielle de titres papier. Il résulte du mouvement de dématérialisation que ces titres, même s'ils sont quelquefois abusivement qualifiés de « titres au porteur », ne prennent plus la forme de titres « papier » détenus physiquement par l'investisseur ou déposés dans un coffre auprès d'une banque. Au lieu de cela, ils prennent désormais la forme d'une inscription en compte, c'est-à-dire d'une simple écriture comptable sur un compte qualifié de « compte titres » France Drummond, Les titres intermédiés, Mélanges en l'honneur du Professeur Paul Didier, Economica, 2008. .
Ces comptes titres peuvent être ouverts :
soit directement chez l'émetteur, dans ses propres livres (« titre dématérialisé dit en nominatif pur », tel que pratiqué en France par les sociétés Michelin et Lagardère) ;
soit, le plus souvent, chez un intermédiaire, qui dans beaucoup de pays doit obtenir une licence pour pouvoir ouvrir ces comptes titres à ses clients. Dans la plupart des pays européens, ces intermédiaires sont, soit des établissements de crédit, soit des entreprises d'investissement soumis respectivement à la directive bancaire et à la Directive concernant les marchés d'instruments financiers (MiFID). Lorsqu'il est « conservé » par un intermédiaire, le titre est qualifié, soit de « titre dématérialisé en nominatif simple », lorsque le nom de l'investisseur est connu de l'émetteur, soit de « titre dématérialisé au porteur », lorsque le nom de l'investisseur n'est pas connu de l'émetteur. Dans ce dernier cas, l'investisseur ne pourra participer aux assemblées générales (d'actionnaires ou d'obligataires) qu'en se faisant remettre par l'intermédiaire un certificat attestant qu'il est bien l'investisseur.
La distinction entre « droit substantiel » et « droit matériel » La convention Unidroit intervient pour harmoniser les seules règles relatives aux droits dit « matériels », par opposition aux droits dit « substantiels ».
Ceci suppose qu'on peut distinguer les droits « substantiels », liés à l'émission du titre (droits de vote, droits aux dividendes, etc. relevant du droit des sociétés), des droits « matériels », liés à l'incorporation des droits substantiels dans le titre: ces droits dits matériels sont liés au régime de propriété du titre qui relève généralement du droit financier et, au surplus, du droit civil. Les droits substantiels visent en quelque sorte le contenu, tandis que les droits matériels visent le contenant, l'enveloppe extérieure du titre. La Convention Unidroit sur le droit matériel des titres intermédiés, ne vise donc que l'aspect extérieur du titre, c'est-à-dire la manière dont les titres sont traités, en particulier en cas d'acquisition (achat, emprunt de titres, obtention d'une garantie le titre) et en cas de disposition (vente, prêt de titres, constitution d'une garantie sur le titre).
L'idée sous-jacente est : alors que le droit dit substantiel est invariable, puisqu'il dépend entièrement de la législation dans laquelle l'émetteur est incorporé, le droit matériel est lui, extrêmement variable, dans la mesure où il dépend du lieu où le titre est localisé et échangé. Cette distinction est ancienne et remonte à l'époque où des investisseurs étrangers rapatriaient chez eux les titres papier souscrits auprès d'émetteurs soumis à une législation différente. La cession de ces titres (à titre principal, comme à titre de garantie) en dehors de leur législation d'origine pouvait alors être soumise à une loi différente de la loi de l'émetteur: soit la loi des parties (lex contractus), soit, le plus souvent, la loi du lieu où les titres étaient situés au moment de la cession (lex rei sitae)John J.A. Burke, Anatoly Ostrovskiy, The intermediated securities system / Brussels I breakdown, The European legal forum: Forum iuris communis Europae 2007, v. 7, n. 5, September/October, p. [I-197]-I-205 . Cette distinction entre droit substantiel soumis à la loi de l'émetteur et droit matériel soumis soit à la lex contractus, soit à la lex rei sitae, perdure aujourd'hui dans le cadre de la dématérialisation des titres et est notamment reprise dans La Convention de la Haye sur la « loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire » (laquelle fait en l'occurrence prévaloir une forme de lex contractus)Pascale Bloch et Hubert de Vauplane : « Loi applicable et critères de localisation des titres multi-intermédiés dans la Convention de La Haye du 13 décembre 2002 », Journal du droit international 2005, volume 132, , janvier-février-mars, p. -40 .
La distinction entre « approche conceptuelle » et « approche fonctionnelle » Ce faisant, Unidroit a choisi de n'harmoniser qu'une partie du droit matériel des titres. En effet, certains aspects du régime de propriété des titres semblent régis de manière trop différente par les différents États contractants. C'est le cas en particulier du « cœur du régime de la propriété », à savoir la question de savoir si l'investisseur qui a déposé un titre auprès d'un intermédiaire continue de disposer, sur ce titre, une fois déposé, d'un droit de propriété ou si son droit se trouve ipso facto transformé, du fait du dépôt, en un simple droit de créance. Cette distinction, doctrinale plus que jurisprudentielle, n'est pas importante en temps normal, mais devient cruciale lorsque l'intermédiaire fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité. Dans les pays où la première interprétation prévaut, l'investisseur disposera d'un droit de revendication qui lui permettra de récupérer ses titres très facilement. Dans les pays où la deuxième interprétation prévaudrait (pays de ), l'investisseur ne disposerait que d'un droit de créance, de telle sorte qu'il se trouvera, sauf disposition expresse contraire, obligé de partager avec les créanciers de l'intermédiaire le produit de la liquidation de l'intermédiaire au prorata de la valeur nominale de son titreFrance Drummond, Intermediated securities: reflections on a new concept in French financial markets law, Law and Financial Markets Review, septembre 2007, p. 435..
Cette seconde interprétation est très défavorable à l'investisseur, même lorsqu'il dispose d'une armada de juristes (cf. affaire des dépôts de titres de Banco Santander auprès de Lehman Brothers). Bien que l'on ne connaisse pas de précédent de jurisprudence dans lequel une juridiction de common law soit allée jusqu'au bout de cette interprétation, Unidroit a choisi de rester neutre vis-à-vis de l'une ou l'autre qualification du régime de propriété. Cette approche a été qualifiée par Unidroit d'approche « fonctionnelle », car se focalisant sur certaines fonctions du régime de propriété, par opposition à l'approche dite « conceptuelle » qui embrasse l'ensemble du droit de propriété comme un tout systémique.
Les quatre objets de la Convention Unidroit En conséquence, la Convention Unidroit n'aborde que des sujets situés à la périphérie du droit de propriété : ces sujets sont au nombre de quatre : les droits de l'investisseur vis-à-vis de l'intermédiaire (à l'exception du droit de propriété) ; les méthodes d'inscription des titres en compte ; les diligences de l'intermédiaire concernant le contrôle de l'intégrité des titres ; les méthodes de remise en garantie simplifiée entre investisseurs et intermédiaires.
Les droits de l'investisseur vis-à-vis de l'intermédiaire Les droits de l'investisseur vis-à-vis de l'intermédiaire retenus par la Convention Unidroit sont au nombre de trois: (1) droit de l'investisseur d'instruire l'intermédiaire aux fins de mouvementer les titres, (2) droit de choisir le mode de détention des titres, par exemple le droit d'exiger que le titre soit conservé sur un compte individualisé au nom de l'investisseur plutôt que sur un compte collectif ouvert au nom de l'intermédiaire (). (3) droit de pouvoir exercer les droits substantiels, sans qu'il soit précisé si l'intermédiaire se contente de ne pas entraver l'exercice de ces droits (droits de vote) ou doit par ailleurs favoriser l'exercice de ces droits (par exemple en servant de canal de distribution des dividendes versés par l'émetteur). Ces droits de l'investisseur constituent un minimum opposable entre les États signataires, et qui pourront être enrichis par les droits de chacun d'entre eux, en intégrant, par exemple, certains aspects du noyau du régime de propriété des titres, tel que le « droit de revendication » des titres en cas de faillite de l'intermédiaire.
Les méthodes d'inscription des titres en compte Elles sont soumises au principe de visibilité et sont au nombre de trois : (1) débit / crédit, sans qu'il soit précisé qu'un débit entraîne nécessairement un crédit.