Con fonte del diritto la teoria generale del diritto indica ogni atto giuridico avente forza di legge o altro elemento in forza del quale vengano emanate, modificate o eliminate le norme giuridiche in un determinato ordinamento giuridico.
Generalità Tipologie Le fonti del diritto sono costituite dalle fonti di produzione e dalle fonti sulla produzione del diritto oggettivo e vanno tenute distinte dalle cosiddette fonti di cognizione, che sono i documenti attraverso cui si acquisisce la conoscenza delle fonti di produzione.
Per fonti di produzione s'intendono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche (costituenti il diritto oggettivo o sistema normativo). Per fonti sulla produzione (dette anche metanorme) s'intendono le particolari fonti di produzione che individuano i soggetti cui è attribuita la potestà normativa e che fissano le particolari procedure di formazione degli atti normativi da essi prodotti. Per fonti di cognizione, s'intende dunque l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi degli atti recanti disposizioni normative (es. la Gazzetta Ufficiale nell'ordinamento italiano). Il loro scopo è di integrare la conoscibilità degli atti, ma si tratta di pubblicazioni, da non confondere con degli atti che recano le norme.
Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in fonti-atto (leggi, regolamenti, ecc.) e fonti-fatto (la consuetudine). Le fonti sulla produzione, invece, definiscono i soggetti e i procedimenti attraverso i quali le norme giuridiche si producono in un ordinamento. Esse sono dunque volte ad organizzare il sistema delle fonti e si trovano per questo motivo in rapporto di strumentalità con le "fonti di produzione".
Per esempio, nell'ordinamento italiano, l'art. 77 della Costituzione è fonte sulla produzione dei decreti-legge, mentre i decreti-legge stessi sono fonte di produzione. Normalmente, il concetto di fonte-atto coincide con quella di diritto scritto, mentre quella di fonte-fatto con il diritto non scritto (consuetudinario), rappresentato dalla categoria degli usi e delle consuetudini. In realtà, quella fra fonti-atto e diritto scritto non è un'identità, in quanto vi possono essere casi di fonti-atto a cui non corrisponde il relativo diritto scritto (così per i principi inespressi o impliciti, ad esempio).
Per fonte-atto s'intendono atti giuridici volontari imputabili a soggetti determinati e implicano l'esercizio di un potere a esso attribuito (atti normativi), mentre le fonti-fatto, pur non essendo riconducibili ad azioni volontarie, sono accettati dall'ordinamento nella loro oggettività, fatto normativo (si tratta, in altri termini, di meri fatti giuridici).
Il sistema delle fonti Con l'espressione di sistema delle fonti si indicano, nelle loro connessioni reciproche, le regole destinate a organizzare le fonti del diritto, ossia le cosiddette norme sulla produzione, le quali non hanno valore autonomo, ma strumentale rispetto alle norme di produzione.
Le fonti sulla produzione o norme di riconoscimento disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione, indicando chi è competente ad adottarle e i modi della loro adozione. Anche le fonti sulla produzione producono norme giuridiche, e di particolare rilevanza, disciplinando competenze e procedimenti nella formazione del diritto e dell'ordinamento giuridico. Osserviamo che fondamentale, fra le fonti sulla produzione, è la Costituzione alla quale in via diretta o indiretta risale la validità di tutte le fonti produttive di diritto nel nostro ordinamento. L'ordinamento giuridico, infatti, risulta dall'operare congiunto di norme di produzionee dinorme sulla produzione del diritto, aventi queste ultime la funzione di identificare le fonti dell'ordinamento, determinarne i criteri di vigenza e indicarne i criteri di interpretazione.
Le fonti del diritto, considerando le qualità del potere o della funzione che esprime l'atto, possono essere definite come processi ascendenti di integrazione politica nella sfera dell'ordinamento giuridico.
Nell'ordinamento italiano Nell'ordinamento italiano, esistono molteplici spazi in cui è possibile che si verifichino questi processi di integrazione, che possono essere espressione di democrazia rappresentativa (legge del Parlamento), diretta (referendum) o sociale (contrattazione collettiva), così come possono avvenire a livello nazionale (ancora, legge del Parlamento), regionale (legge regionale) o locale (regolamenti comunali o provinciali).
Sono eccezioni a questo schema generale i casi di prolungamento del processo di integrazione in altre fonti, e quindi in altri processi (decreti legislativi), nonché la possibilità che, a operare come fonti, siano atti espressione di processi politici particolari e non generali (decreti-legge).
Infine la forma delle fonti viene determinata dal tipo di funzione di cui sono espressione, ossia, in altri termini, dal potere giuridico che li produce, vigendo un principio di indipendenza della forma dal contenuto.
Ci sono comunque alcune eccezioni a questo principio, direttamente previste dalla Costituzione: così, alcune materie sono riservate alla legge, ossia a un atto determinato, la cosiddetta riserva di legge, prevedendosi anche, in alcune ipotesi, la predeterminazione stessa di alcuni contenuti che la legge deve avere, nel qual caso si parla di riserva di legge rinforzata.
Fondamento del sistema delle fonti Viene solitamente affermato, come elemento fondamentale, quello dell'eteronomia delle norme giuridiche, per il quale queste si impongono alla volontà dei soggetti cui sono rivolte, e non sono da questi ultimi poste in essere; ma, pena un regressus ad infinitum, si deve ammettere che la prima autorità non può fondare la sua legittimazione su di un'altra autorità costituita, dovendosi perciò riconoscere che l'eteronomia deriva dall'autonomia.
La prima autorità, da cui le altre derivano, viene indicata con il termine di "costituzione materiale". Essa consiste in un ordinamento vigente di per sé, indipendentemente da qualunque atto volontario, e che si fonda sull'insieme dei rapporti giuridici e sociali generati da un complesso di regole valevoli sulla base di relazioni di forza, siano esse materiali o spirituali (è il cosiddetto fatto normativo, che, pur dotato di diversa normatività rispetto all'atto normativo, va comunque tenuto distinto dal mero fatto politico).
La costituzione legale, invece, è un atto normativo, una regola posta volontariamente, sulla base del principio della costituzione materiale, per cui, ad esempio, l'ordinamento italiano è un ordinamento a costituzione scritta.
Se non ha senso, al riguardo della costituzione materiale, parlare della sua legittimità, essendo alla costituzione materiale applicabile solo il diverso concetto di esistenza, la costituzione formale, invece, si dice legittima in quanto essa sia adeguata alla costituzione materiale, ossia, in condizioni normali, posto al vertice del sistema il principio di effettività, in quanto essa sia costituzione effettiva.
Per le fonti subcostituzionali, invece, viene impiegato il concetto di legalità (concetto su cui, tramite la Grundnorm, Kelsen, nella sua Dottrina pura del diritto, tenta di fondare l'intero ordinamento giuridico), che consiste nell'adeguatezza ai criteri posti per la produzione del diritto dalle norme sulle fonti.
Sul piano della validità, dunque, si può affermare che le fonti costituzionali (e le fonti extra ordinem) siano valide in quanto legittime, ossia dotate di effettività, e che le fonti subcostituzionali siano valide, in quanto legali, e perciò dotate di efficacia.
Rapporti tra le fonti
La pluralità di fonti, e comunque l'inesauribilità della fonte singolarmente considerata, comporta la necessità che i rapporti tra le fonti siano regolati. I principi regolatori di questi rapporti sono: l'abrogabilità; l'irretroattività.
Il principio dell'abrogabilità delle fonti comporta che una norma prodotta da una fonte non può essere dichiarata sottratta all'abrogazione a opera delle future manifestazioni della stessa fonte, essendo impossibile per un potere attribuirsi un'efficacia che esso originariamente non possiede.
Al principio di abrogabilità fanno eccezione le norme poste da poteri normativi conclusi e non rinnovabili, ossia, per il nostro ordinamento, la forma repubblicana, derivante dal referendum istituzionale del 2 giugno 1946, e la Costituzione nel suo complesso, derivante dal potere costituente. A questo riguardo si deve però sottolineare come siano immodificabili, appunto per esaurimento della fonte, le determinazioni fondamentali ed essenziali, mentre il potere costituito di revisione costituzionale può modificare le regole applicative di queste determinazioni.
L'abrogazione può essere espressa, tacita o implicita e, in quanto «frammento di norma», i suoi effetti consistono nel circoscrivere nel tempo l'efficacia regolativa della norma abrogata dal momento dell'entrata in vigore della norma abrogatrice.
Per il principio di irretroattività, la norma non dispone che per l'avvenire (art. 11 delle preleggi). Questo principio, pur non essendo costituzionalizzato ed essendo quindi derogabile da parte del legislatore ordinario, costituisce comunque, ad avviso della Corte costituzionale, un principio generale dell'ordinamento, le cui deroghe sono quindi sottoposte a un sindacato di ragionevolezza.
La Costituzione rappresenta la fonte normativa più importante, tutte le altre fonti del diritto devono rispettare i principi in essa contenuti. Per descrivere la Costituzione si utilizza una particolare espressione, ossia si dice che è "Legge delle Leggi", proprio per sottolineare che i suoi principi devono essere rispettati da tutte le altre leggi.
Criteri di risoluzione delle antinomie La risoluzione di antinomie, vale a dire di conflitto tra prescrizioni di norme coesistenti, viene risolto generalmente utilizzando i criteri sotto elencati in ordine di priorità decrescente.
Gerarchico
Il rapporto di gerarchia, conseguenza dei principi dello Stato di diritto e della loro espansione, si sostanzia nella legalità che si ha in ipotesi di pluralità di processi di integrazione politica (si pensi, per l'ordinamento italiano, ai processi europeo, statale e regionale): la norma di grado superiore modifica o annulla quella di grado inferiore; la norma di grado inferiore non può modificare o abrogare quella di grado superiore. La gerarchia delle fonti nel diritto italiano
I rapporti tra le fonti, considerati in base alla loro posizione sistematica, possono essere suddivisi in tre livelli:
1º livello: fonti costituzionali (costituzione, leggi costituzionali e di revisione costituzionale, regolamenti comunitari, direttive comunitarie); 2º livello: fonti legislative, dette anche fonti primarie (leggi, decreti-legge, decreti legislativi, referendum abrogativi, nonché statuti, leggi e regolamenti regionali); 3º livello: fonti regolamentari, dette anche fonti secondarie (regolamenti del Governo, statuti degli Enti Locali, usi e consuetudini).
Competenza Secondo il criterio di competenza, dato che alcuni ordinamenti prevedono che solo alcune fonti possono produrre normative per certe materie, è ritenuta invalida e nulla la norma detta incompetente. In alcuni casi, come quello dell'ordinamento italiano, è possibile anche che la norma costituzionale stabilisca per una certa materia una fonte preferenziale, pur tuttavia non vietando che altre fonti normino la stessa materia in assenza della fonte preferenziale.
Cronologico Secondo il criterio cronologico, due norme di pari grado possono modificarsi in base al criterio cronologico: la norma più recente modifica o abroga quella precedente di pari grado, in maniera espressa o tacita.
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