Un brevetto software è un brevetto applicato «a ogni prestazione di un computer realizzata per mezzo di un programma per elaboratore».
Globalmente la situazione è piuttosto complessa. Non esiste, infatti, una definizione legale comune tra i vari Paesi. Per esempio in Europa viene negata la registrazione di «programmi per elaboratore in quanto tali», dal sito EUR-Lex dell'Unione europea.: per ottemperare ai requisiti di brevettabilità previsti dall'EPO (European Patent Organisation) è necessario che il programma apporti un «Ulteriore Effetto Tecnico» tra hardware e software."Patents for software? European law and practice". Epo.org. Retrieved 2014-02-16. La legge statunitense, invece, si limita a escludere la brevettabilità di "idee astratte" negando solo la registrazione di alcuni software.
Il diverso approccio alla concessione dei brevetti software ha portato a un dibattito controverso. Le questioni importanti sui brevetti software sono: Il confine tra software brevettabile e non brevettabile:Gray, John (2004-08-19), Software patents in Europe: debunking the myths, OUT-LAW News Se l'inventiva e il requisito di non-ovvietà sono applicati al software troppo liberamente."Public consultation on level of the inventive step required for obtaining patents" (PDF). UK Intellectual Property Office. Retrieved 2007-06-05 Se i brevetti che coprono software scoraggiano, anziché incoraggiare l'innovazione.Hawk, Patent (2005-04-17). "blog entry". Patenthawk.com. Retrieved 2012-10-09
Contesto Il software è protetto in base alla legge nazionale dello stato in cui viene prodotto o distribuito. La normativa europea è armonizzata ma possono esserci differenze applicative che devono essere valutate caso per caso. Un brevetto è un insieme di diritti esclusori concessi da uno Stato a un titolare di un brevetto per un periodo limitato di tempo, di solito 20 anni.
Questi diritti sono concessi ai richiedenti di brevetto in cambio della divulgazione delle loro invenzioni. Una volta che un brevetto viene concesso in un dato paese, nessuno può fare, usare, vendere o importare / esportare l'invenzione da quel paese senza il permesso del titolare del brevetto. L'autorizzazione, qualora concessa, è in genere nella forma di una licenza le cui condizioni vengono stabilite da parte del titolare del brevetto: può essere gratis, in cambio dei diritti d'autore o di una tassa forfettaria.
I brevetti sono di carattere territoriale. Per ottenere un brevetto, gli inventori devono compilare l'applicazione per brevetto in ogni paese in cui desiderano il brevetto. Ad esempio, devono essere compilate applicazioni distinte per il Giappone, la Cina, gli Stati Uniti e l'India se il richiedente desidera ottenere i brevetti in quei paesi. Tuttavia, esistono alcuni uffici regionali, come l'Organizzazione europea dei brevetti (EPO), che agiscono come organismi sovranazionali, con il potere di concedere i brevetti che possono poi essere portati in vigore negli Stati membri della convenzione in questione. Esiste anche una procedura internazionale per la compilazione di una domanda ai sensi del Patent Cooperation Treaty (PCT), che può quindi dar luogo alla tutela brevettuale in molti paesi. Questi paesi e gli uffici regionali hanno diversi standard per la concessione dei brevetti.
Unione europea L'Organizzazione europea dei Brevetti ha rilasciato molti brevetti su invenzioni basate almeno in parte su software da quando è in vigore, dagli anni settanta, la Convenzione di Monaco sul brevetto europeo. L'articolo 52 della Convenzione europea dei brevetti. della convenzione esclude esplicitamente i programmi per computer dalla brevettabilità (comma 2), intesi come programmi per computer in quanto tali (comma 3). L'interpretazione data all'articolo è che può essere brevettabile una nuova soluzione tecnica la quale risolve in maniera inventiva (ossia in maniera non ovvia) un problema tecnico. Nel caso di invenzioni implementate mediante l'utilizzo di un calcolatore, espresse in termini di fasi, per poter ottemperare ai requisiti di brevettabilità vi deve necessariamente essere un ulteriore effetto tecnico che va oltre la normale interazione del software con gli elementi e i dispositivi hardware. La mancanza di un problema tecnico, consente spesso di poter distinguere un "software" fine a sé stesso (ossia un programma per un computer in quanto tale) da un programma in grado di consentire l'ottenimento di una soluzione tecnica capace di risolvere un problema tecnico in maniera nuova e inventiva rispetto allo Stato dell'arte. Lo Stato dell'arte è l'insieme di tutto ciò che risulta noto e accessibile al pubblico mediante qualsiasi divulgazione, scritta o orale, fino al giorno prima della data di deposito di una domanda di brevetto. Ad esempio non è brevettabile un programma che elabora delle immagini. È invece brevettabile un nuovo algoritmo che permette in maniera nuova e inventiva di elaborare le immagini provenienti da un telescopio, consentendo di aumentare la risoluzione e la qualità delle immagini del telescopio stesso. Un'invenzione basata su computer che risolve solamente un problema commerciale e non un problema tecnico non è considerata brevettabile. Tuttavia, il fatto che un'invenzione sia utile nel settore commerciale non significa automaticamente che non sia brevettabile. Questa sottile linea di demarcazione ha portato l'EPO a respingere il brevetto di Amazon.com per inviare un ordine con un singolo clic, il famoso brevetto di Amazon sull'ordine con clic singolo via Internet, dal sito dell'ufficio brevetti degli Stati Uniti., ma allo stesso tempo ad autorizzare un brevetto su un metodo per ottenere un indirizzo di posta elettronica per inviare un omaggio dell'ufficio brevetti dell'Unione europea.. Quest'ultimo caso è però soggetto a contenzioso a posteriori.
Stati Uniti
Negli anni cinquanta, sessanta e settanta, l'ufficio brevetti statunitense non ha concesso brevetti per invenzioni basate su elaborati eseguiti da un computer. La ragione era che il brevetto poteva essere concesso solamente a processi, macchine, manufatti, assemblaggi di materiali; non potevano invece essere concessi a enunciati scientifici o alle loro espressioni matematiche. Fintantoché l'ufficio brevetti ha visto i programmi per computer o le invenzioni contenenti o relative a programmi per computer come algoritmi matematici e non processi o macchine, non li ha ritenuti brevettabili.
Questo punto di vista è stato confermato dalla Corte suprema nei casi Gottschalk contro Benson del 1972 e Parker contro Flook del 1975. Nel 1981, il caso Diamond contro Diehr la Corte Suprema stabilì che l'ufficio brevetti doveva concedere un brevetto, anche se una parte importante dell'invenzione consiste in un programma per computer che utilizza formule già note ([...] for calculating the time when rubber was cured and the mold could be opened).
La Corte Suprema affermò che in questo caso l'invenzione non era un vero algoritmo matematico ma un processo per fondere la gomma, quindi brevettabile. In seguito e questo evento furono concessi altri brevetti su software anche se con risultati contrastanti e confusi.
La Corte d'Appello del Circuito Federale ha tolto ogni dubbio attraverso una serie di regolamentazioni. La prima (In re Alappat) afferma che un nuovo algoritmo abbinato a un'elementare componente fisica costituisce un nuovo dispositivo fisico. Ne consegue che un calcolatore su cui è caricato un algoritmo originale diventa una “nuova macchina”, brevettabile secondo le tradizionali normative statunitensi sul software.
Ciò venne ulteriormente sostenuta da una seconda norma (In re Lowry) che affermava che le strutture di dati rappresentanti l'informazione contenute in un disco fisso o una memoria deve essere similmente considerata come un dispositivo fisico.
Infine, nella causa State Street contro Signature Financial l'autorità federale ha sentenziato che un calcolo numerico che produce un «risultato utile, concreto e tangibile», come un prezzo, è brevettabile.
La Corte Suprema non si è pronunciata su questo caso. La prima revisione è avvenuta con un parere discordate sul caso LabCorp contro Metabolite. Anche se il certiorari era stato assegnato, la corte lo ha annullato. La difesa ha sostenuto il tema nella legge di brevetti dovrebbe essere ancora definita. Da notare, il verdetto del giudice Breyer affermava:
Egli continua citando espressamente l'affermazione che il software caricato su un calcolatore è un dispositivo fisico:
L'amministrazione Clinton nominò Bruce Lehman commissario dell'ufficio brevetti e marchi nel 1994. Diversamente dal suo predecessore, Lehman non era un avvocato specializzato in brevetti ma uno dei principali lobbisti dell'industria del software (fonte?).
Nel 1995 l'ufficio stabilì alcune linee guida per l'esame e la registrazione di brevetti software, e interpretò le formulazioni delle corti come richieste all'ufficio brevetti di una ampia gamma di circostanze. Sebbene il Congresso non avesse ancora legiferato specificamente che il software fosse brevettabile, la generica definizione di brevettabilità del Patent Act del 1952 e il fatto che il Congresso non abbia ancora emendato le leggi in seguito alle decisioni della Corte in favore della brevettabilità del software sono stati interpretati come indicazione degli intenti del Congresso.
Italia La Legge Invenzioni italiana e la sua interpretazione sono armonizzate con la CBE (Convenzione sul Brevetto Europeo), alla quale l'Italia aderisce, e con l'orientamento dell'Ufficio Brevetti Europeo. In conformità all'art. 52 della CBE che afferma che
L'art. 45 Codice della Proprietà Industriale stabilisce che i programmi per elaboratori, considerati come tali, non sono ritenuti come invenzioni. A seguito dell'Accordo TRIPS, che non esclude la brevettabilità del software, ed i recenti sviluppi internazionali (principalmente attuati in Giappone e negli Stati Uniti), che consentono la brevettabilità del software, si sta attualmente affermando una nuova interpretazione dell'art. 52 della CBE che risulta in un restringimento del divieto di brevetto e nel considerare brevettabili quei software di natura tecnica, ovvero invenzioni di software che risolvano problemi tecnici con soluzioni tecnico-operative.
Pertanto, qualora una invenzione di software rappresenti un contributo tecnico allo stato dell'arte, tale invenzione di software è brevettabile all'Ufficio Brevetti Europeo ed anche in Italia. Questo è il caso, ad esempio, di un software inventivo che implementi un procedimento per far funzionare un elaboratore ottimizzandone la gestione delle risorse o che controlli un procedimento di produzione o che attui un procedimento di automazione o che realizzi un metodo di elaborazione di dati che rappresentano entità fisiche.Un Brevetto di Invenzione protegge gli algoritmi e/o la logica soggiacenti al software, indipendentemente dalla sua specifica implementazione.
In conclusione, in Italia, per depositare una domanda di brevetto bisogna:
compiere un'indagine sullo stato dell'arte esistente, al fine di identificare ricerche o invenzioni preesistenti che possano rendere l'invenzione non brevettabile; redigere le rivendicazioni nonché la descrizione completa dell'invenzione secondo la terminologia tecnica e quella giuridica; confrontarsi con l'ufficio brevetti di competenza, nazionale o regionale, soprattutto durante l'esame sostanziale della richiesta di brevetto; porre in essere le eventuali modifiche richieste dall'ufficio brevetti alla domanda di brevetto.
Regno Unito