O fair use (transliteração de "uso justo", "uso honesto" ou "uso aceitável") é uma doutrina da legislação dos Estados Unidos que permite o uso limitado de material protegido por direitos autorais sem a necessidade de obter permissão prévia do titular dos direitos. Trata-se de uma das limitações aos direitos autorais que visa equilibrar os interesses dos detentores dos direitos com o interesse público na ampla distribuição e utilização de obras criativas, servindo como argumento de defesa contra alegações de infração de direitos autorais em determinados usos específicos que, de outra forma, seriam considerados violações.
A doutrina do fair use norte-americana é, em geral, mais abrangente do que os direitos de (trato justo) comuns na maioria dos países que herdaram o direito consuetudinário inglês. O direito ao fair use constitui uma exceção geral aplicável a diferentes tipos de uso e a todas as categorias de obras. Nos Estados Unidos, essa exceção fundamenta-se em um teste de proporcionalidade flexível que analisa o propósito do uso, a natureza da obra protegida, a quantidade utilizada e o impacto econômico sobre o mercado da obra original.
A doutrina surgiu como jurisprudência criada pelos tribunais durante os séculos XVIII e XIX, como uma forma de evitar que as leis de direitos autorais fossem aplicadas de maneira excessivamente rígida, o que poderia acabar sufocando a própria criatividade que a legislação deveria incentivar. Embora tenha nascido no âmbito da common law, a doutrina foi incorporada ao direito positivo quando o Congresso dos Estados Unidos promulgou a Lei de Direitos Autorais de 1976 (). Desde a década de 1980, a Suprema Corte dos Estados Unidos proferiu diversas decisões importantes que esclareceram e reafirmaram o fair use, sendo a mais recente o julgamento de 2023 no caso .
Etimologia A expressão "fair use" traduzido literalmente para o português representa: "uso honesto", "uso justo", "uso aceitável", uma exceção no direito autoral.
Nos Estados Unidos O conceito legal de "copyright" foi pela primeira vez ratificado pela Grã-Bretanha em 1709. Não foi criado na altura espaço para a reprodução não autorizada de conteúdos neste novo direito. Os tribunais gradualmente criaram uma doutrina de fair abridgement, que mais tarde se tornou em fair use, e que reconhecia a utilidade destas acções. A doutrina só existiu nos Estados Unidos como Common-law, até que foi incorporada no "United States Copyright Act of 1976" do qual se transcreve um excerto.
Apesar das provisões das secções 106 e 106A, a utilização razoável de um trabalho sob direito de autor, incluindo a sua reprodução em cópias ou registos sonoros ou por qualquer outra forma especificada nesta secção, para fins de crítica, comentário, reportagem de notícias, ensino (incluindo múltiplas cópias para uso em sala de aula), ou investigação não é uma infracção no direito de autor.
Para determinar se a utilização feita de um trabalho para um caso particular é "fair use" os factores a serem considerados são os seguintes: o propósito e tipo de utilização, incluindo se o mesmo é de natureza comercial ou educacional sem fins lucrativos; a natureza do trabalho copiado; a quantidade e proporcionalidade do copiado em relação ao todo; e o efeito do uso relativamente ao mercado potencial ou valor do trabalho sob direito de autor.
O facto de um trabalho ainda não ter sido publicado não será obstáculo à consideração de "fair use", se forem devidamente considerados todos os factores acima.
Os quatro factores de análise para o fair use mencionados acima derivam da clássica opinião do caso em Folsom v. Marsh, 9 F.Cas. 342 (1841), em que o réu tinha copiado 353 páginas do queixoso, uma biografia de 12 volumes de George Washington de forma a produzir um trabalho de 2 volumes de sua autoria. O tribunal rejeitou a defesa de "fair use" com a seguinte explicação:
É importante salientar que, uma vez que estes factores foram codificados como guias de orientação no USC § 107, estas não são tidas como exclusivas. A secção foi criada pelo Congresso para reforçar, mas não para substituir, a anterior prática jurídica (Common-law). Os tribunais têm o dever de considerar outros factores também.
O "fair use" balança os direitos exclusivos do direito de autor, com a finalidade da lei de direitos de autor, cuja constituição dos Estados Unidos define como a promoção do "progresso das ciências e das artes aplicadas" (I.1.8).
Alguns comentadores já sugeriram que algumas formas da defesa de "fair use" é requerida pela Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos, porque sem uma cópia parcial, algumas coisas simplesmente não podem ser ditas. Esta analise aplica-se particularmente no caso da crítica. Também são requerida outras limitações aos direitos exclusivos do direito de autor relativamente a lugares-comuns, (por exemplo um beijo ao pôr do sol, um bolo em forma de coração…)
Finalidade e personalidade O primeiro factor questiona se o uso em questão pretende o enriquecimento cultural do público em geral e o estímulo da criatividade ou se pretende apenas substituir o objecto copiado por razões de promoção pessoal ou lucro. Para justificar o uso como justo, o defensor deve demonstrar como este uso promove o avanço do conhecimento ou o progresso das artes através da adição de algo novo.
Uma consideração chave é até que ponto o uso pode ser considerado "transformativo", em oposição a meramente "derivativo". Quando Tom Forsythe apropriou-se da boneca Barbie para o seu projecto fotográfico "Cadeia Alimentar Barbie", a Mattel perdeu a causa na acusação de violação de direito de autor e de direito de marca registada, porque o seu trabalho constitui realmente uma paródia à Barbie e aos valores que ela representa. (cf. the 2003 9th Circuit case Mattel Inc. v. Walking Mountain Productions) Contudo, quando Jeff Koons tentou justificar a sua apropriação da fotografia de Art Rogers' "Puppies" na sua escultura "String of Puppies" com a mesma argumentação de que consistia numa paródia, ele perdeu porque o seu trabalho não foi apresentado como uma paródia da fotografia de Roger, mas da sociedade em geral, o que foi considerado justificação insuficiente. (ver Rogers v. Koons 960 F.2d 301). Desta forma mesmo que um trabalho seja considerado transformativo, essa transformação deve ser apropriada.
O sub-factor mencionado na legislação acima sobre se um uso é de natureza comercial ou se é para fins educacionais e sem fins lucrativos tem sido desvalorizado em alguns meios, "uma vez que muitos, se não mesmo a maioria de usos secundários procuram, de alguma forma, uma vantagem comercial de qualquer tipo." (American Geophysical Union, 60 F.3d at 921).
Natureza do trabalho copiado Apesar do Tribunal Supremo dos Estados Unidos ter regulamentado que a possibilidade de protecção pelo direito de autor não deverá depender da qualidade artística ou do mérito do trabalho em causa, a doutrina "fair use" considera certos aspectos do trabalho copiado, como por exemplo o facto de ser ficção ou documentário; de forma a prevenir a posse privada de trabalho que por direito pertence ao domínio público, factos e ideias não podem ser protegidos pelo direito de autor, apenas a sua particular expressão ou gravação merece tal protecção.
Por outro lado, a utilidade social da informação livremente disponível pode pesar contra a apropriação de copyright de certas gravações. O filme de Zapruder do assassinato do Presidente Kennedy, por exemplo, foi comprado e restringido pelo direito de autor pela revista "Time". Contudo o seu copyright não foi mantido, em nome do interesse público, quanto os detentores do direito de autor tentaram usufruir dos mesmos na publicação de fotogramas do mesmo num livro de história sobre o assunto (ver Time Inc. v. Bernard Geis Associates, 293 F. Supp. 130).
Seguindo as decisões da segunda instância em Salinger v. Random House, Inc. 650 F. Supp. 413 (S.D.N.Y. 1986), e em New Era Publications Int'l v. Henry Holt & Co., 695 F. Supp. 1493 (S.D.N.Y. 1988), relativamente ao facto de que o trabalho copiado ter sido anteriormente publicado um comentador afirmou que: "o interesse do autor original em controlar as circunstâncias da sua primeira revelação do seu trabalho, ou em decidir não publicar é genuíno", tendo o tribunal considerado este direito como mais importante que outras considerações. Contudo alguns vêm aqui uma importação de certos aspecto da lei francesa, o droit moral d'artiste, considerando-a "bizarra e contraditória", porque de alguma forma garante mais protecção a trabalhos criados para fins privados, que estão pouco relacionados com os objectivos da lei de direito de autor, concebida para proteger trabalhos públicos. Com isto não pretendem clamar que trabalhos não publicados ou mais especificamente não destinados a publicação não merecem protecção legal, mas sim, que tal protecção deve vir de leis sobre a privacidade, em vez de leis sobre o direito de autor. Esta questão ainda não está encerrada nos tribunais.
Quantidade e substancialidade O terceiro factor assenta na quantidade ou percentagem do original que foi importado no novo trabalho. Em geral quanto menos for usado relativamente ao todo (por exemplo algumas frases de texto numa crítica literária de um livro), mais provavelmente a utilização será considerada "fair use". Contudo ver o caso Sony Corp. v. Universal City Studios no qual a cópia de programas inteiros para uso privado foi considerado "fair use". Pelo contrário em Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539 (1985), a utilização de menos de 400 palavras das memórias do Presidente Ford por uma revista de opinião política foi considerada como infracção, porque essas palavras representavam o "coração do livro" e como tal, substanciais.
Antes de 1991, efectuar "samples" (misturas) em determinados géneros de música era considerado prática aceitável, e as considerações acima referidas eram largamente consideradas irrelevantes. A decisão contra o Rapper Biz Markie pela apropriação de uma música de Gilbert O'Sullivan deu origem ao caso Grand Upright v. Warner 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991) e mudou as práticas e opiniões do dia para a noite. As misturas e os samples tinham agora que ser licenciados sempre que pudessem ser reconhecidos de forma legal (ver Bridgeport Music Inc. v. Dimension Films, 230 F. Supp.2d at 841). Noutras palavras, um sampling mínimo era ainda considerado justo e livre porque tradicionalmente a lei não se preocupava com "trifles". A recente "Sixth Circuit Court decision" no recurso da Bridgeport Music reverteu este conceito. A nova regra no meio é ainda mais restrita: "obtém uma autorização ou não uses samples". O fair use nunca é considerado.
Efeito no valor de um trabalho O quarto factor mede o efeito que uma alegada infracção teve na capacidade do detentor dos direitos de autor em explorar o seu trabalho original. O tribunal não investiga apenas se o uso do trabalho danificou significativamente o mercado do detentor dos direitos de autor, mas também o que acontecerá ao mercado se se espalharem os novos usos do trabalho.
O ónus da prova pertence à defesa relativamente à utilização comercial do trabalho, mas ao detentor dos direitos de autor relativamente a usos não comerciais. Ver Sony Corp. v. Universal City Studios, 464 U.S. 417, 451 (1984) onde o detentor dos direitos de autor, a Universal Studios falhou em provar que o uso do Betamax reduziu a sua audiência ou afectou negativamente o seu negócio.