O anarquismo judicial refere-se à ausência de cultura e de incentivos propostos aos magistrados para que, estes produzam e mantenham a sua jurisprudência uniformizada, com o objetivo de repor o capital jurídico ao longo do ciclo da litigância e de evitar a tragédia do judiciário ao promover a segurança jurídica. A estrutura de incentivos dos magistrados, no sistema jurídico brasileiro, pode ser analisada de duas formas: primeiro, pelo modelo agente-principal, que mostra os conflitos de interesse entre diferentes instâncias do Judiciário; e segundo, pelo modelo de times, que explora como é possível formar capital jurídico por meio da cooperação entre juízes, mesmo sem regras formais de unificação da jurisprudência.
A relação entre o ativismo judicial e o anarquismo judicial
O Judiciário, tendo como base o Judiciário brasileiro, foi estruturado para ser independente com o intuito de garantir a imparcialidade nas decisões. No entanto, essa autonomia excessiva tem levado, em muitos casos, ao chamado ativismo judicial. Quando juízes deixam de seguir estritamente o que está disposto na lei e passam a criar suas próprias interpretações dessas regras, com base em convicções pessoais. O problema central, para a depreciação do capital jurídico, não é o ativismo judicial em si, mas a falta de uniformização da jurisprudência, que compromete a segurança jurídica. O que importa não é se a regra vem da lei ou de uma decisão judicial contra legem ou de forma legitima (integração e hermenêutica das escolhas), mas se ela é previsível e eficaz. Quando cada juiz aplica uma regra diferente, sem formar um entendimento comum, o sistema se torna instável e caótico. Esse cenário é chamado de anarquismo judicial, que pode ou não ser resultado do ativismo judicial.
miniaturadaimagem|400px|O ativismo judicial e o anarquismo judicial são conceitos distintos, mas que se interligam.|centro
Do ponto de vista econômico e institucional, a ausência de decisões uniformes (capital jurídico) gera custos elevados para a sociedade ao aumentar a litigiosidade, dificultar acordos extrajudiciais e tornar imprevisível a aplicação do Direito. Mesmo quando há ativismo judicial, seria possível manter a segurança jurídica se houvesse repetição coerente das decisões, ainda que estas fossem diversas das regras legais preexistentes. No entanto, isso exige coordenação entre os magistrados e respeito à jurisprudência formada. Sem isso, as decisões mudam conforme o juiz ou a instância, aprofundando a incerteza e os custos do sistema (depreciação do capital jurídico e promoção da tragédia do judiciário).
Quando o Judiciário trata casos semelhantes de forma diferente, dois cidadãos em situações idênticas podem receber decisões opostas. Onde um é punido e o outro não. Isso enfraquece o argumento de que o ativismo visa fazer justiça no caso concreto, pois, estaria na verdade, contribuindo para o anarquismo judicial (ausência de uniformização jurisprudencial). Na prática, a falta de regras claras e previsíveis gera injustiça e desigualdade, e, em termos econômicos, eleva os custos sociais, pois dificulta a cooperação, desestimula comportamentos desejáveis e ameaça a própria credibilidade do sistema jurídico.
Investimento em litigância e jurisprudência
Dois bens contribuem para a formação do capital jurídico, são eles: os recursos alocados pelas partes no litigio (e.g. advogados, peritos, tempo) e os recursos alocados pelo magistrado na identificação e elaboração de jurisprudência (e.g. assessores, técnicos judiciários, pesquisa jurídica, exposição de fundamentos).
Assim, pode-se definir o investimento em capital jurídico () como uma função do investimento de particulares em litígio () e investimento judicial em jurisprudência () ambos na i-ésima área do direito no período ():
Os recursos são complementares para fins de produção de capital jurídico, pois o investimento de particulares em litigio, isto é, a procura dos indivíduos pelo Judiciário para resolver suas controvérsias, só se converte em capital jurídico se o magistrado produzir e seguir a jurisprudência, caso contrário, soluciona-se a lide sem gerar ou reforçar regras jurídicas que guiem outras decisões semelhantes no futuro; assim como, ao magistrado é vedado agir de oficio, este precisa ser provocado pelas partes do litígio para poder produzir e seguir a jurisprudência.
É importante frisar que, as partes entram com ações judiciais para defender seus próprios interesses e tentar ganhar a causa, buscando um benefício individual (os juristas diriam para alcançar o bem da vida). Elas não têm como objetivo formar jurisprudência (bem público). A formação de capital jurídico, isto é, o desenvolvimento de regras mais claras e previsíveis, é apenas um efeito colateral (subproduto) não intencional da atividade litigiosa.
Modelos de Comportamento Judicial: parceiros ou adversários?
O problema de coordenação entre diferentes instâncias pode ser analisado por duas abordagens teóricas principais. Primero, a Teoria da Agência (modelo Agente-Principal), quando os interesses do agente não coincidem com os do principal, isto é, quando há um conflito de interesses entre graus de jurisdição diversos e suas implicações para a formação de capital jurídico. Segundo, a Teoria dos Times (modelo de times), quando os interesses comuns prevalecem, isto é, quando o capital jurídico é formado a partir da cooperação espontânea dos magistrados, mesmo na ausência de mecanismos de uniformização de jurisprudência.
O estudo dessas abordagens mostra que o comportamento dos juízes pode ser analisado economicamente e ajuda a identificar quando há incentivos para investir em capital jurídico. Quando há alinhamento entre as instâncias, a jurisprudência tende a surgir pela cooperação, sendo importante garantir transparência e facilitar o acesso a informações sobre o desempenho dos magistrados. Já em contextos de divergência, é necessário adotar mecanismos de uniformização que reduzam os custos de monitoramento e criem consequências para decisões revertidas (e.g. custos aos magistrados), incentivando a conformidade.
Ambas as abordagens ressaltam que as decisões judiciais são influenciadas por um contexto estratégico e não ocorrem de forma isolada. Juízes atuam dentro de um ambiente institucional no qual precisam considerar as possíveis reações de outros atores relevantes - como colegas, tribunais superiores, outros Poderes e a opinião pública. Suas decisões são, portanto, interdependentes e moldadas pelas limitações e expectativas do sistema jurídico e político como um todo.
Ver também Hermenêutica das escolhas Diagrama hermenêutico Capital jurídico Ciclo da litigância Tragédia do judiciário Natureza econômica do direito
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