Змагальність у кримінальному провадженні — це процесуальний режим, який є сукупністю організаційних та функціональних правових положень, що передбачає таку побудову процесу з'ясування обставин кримінального провадження та його вирішення, щоб сторони кримінального провадження та потерпілий могли скористатися достатньою сукупністю процесуальних засобів задля представлення, доказування своїх правових позицій, спростування інших правових позицій, а суд на підставі цього був спроможний законно та справедливо вирішити правовий спір по суті, максимально врахувавши та знайшовши при цьому оптимальний баланс між усіма приватними та суспільними інтересами.

Нормативне закріплення Змагальність як загальну засаду кримінального провадження закріплено у статті 22 Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року (далі — КПК) як складову засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. У статті 22 КПК розкрито наступні елементи принципу змагальності сторін: наявність сторони обвинувачення та сторони захисту, наявність закріплених засобів діяльності сторони обвинувачення та сторони захисту, наявність та чітке відокремлення функцій державного обвинувачення, захисту та судового розгляду, та наявність об'єктивного та неупередженого суду. Проте необхідно відзначити, що концепція побудови КПК не усіма науковцями сприйнята як однозначно змагальна, оскільки сторона захисту і далі позбавлена рівної можливості щодо збирання та подання доказів. Небезпідставно відзначається, що «захисник може лише ініціювати перед слідчим, прокурором, слідчим суддею проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій з метою одержання сприятливої для захисту доказової інформації. Право сторін на збирання доказів, закріплене частиною третьою статті 93 КПК, належним чином не забезпечене примусом виконання».

Для аналізу змагальності сторін як засади кримінального судочинства необхідно детальніше проаналізувати реалізацію її елементів у кримінально-процесуальних нормах. Першим із них є наявність сторони обвинувачення та сторони захисту. Цілком логічно законодавець у частині першій статті 22 КПК наголошує, що кожна із цих сторін має власну правову позицію, права, свободи та законні інтереси, оскільки саме ця обставина і є первинною та зумовлює можливість виокремлення двох сторін. Законодавець припускає наявність особливої позиції у кожної зі сторін. Кожна із них переслідує власну мету: сторона обвинувачення — зібрати докази вини, встановити винних, доказати їхню вину (спростувати презумпцію невинуватості), щоб кожен із них зазнав справедливого покарання; сторона захисту — забезпечити виправдання обвинуваченого (підсудного) або ж, принаймні, домогтися максимального пом'якшення юридичних наслідків, якими кримінальне провадження може для нього закінчитися. Одним із завдань кримінального провадження є забезпечення того, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений. Проаналізувавши у цьому контексті положення частини п'ятої статті 223 КПК про те, що слідчий, прокурор у разі отримання під час слідчої, розшукової дії доказів, що можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, зобов'язані провести вказану слідчу (розшукову) дію у повному обсязі та долучити вказані процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування, а також положення статті третьої Конституції України про те, що людина, її недоторканність визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а права і свободи та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, можна зробити висновок, що захист підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) повинен охоплюватися також і законним інтересом сторони обвинувачення та впливати на формування її правової позиції. Тому, виходячи із зазначеного, не можна повністю підтримати В. П. Півненка та Є. О. Мірошниченка, на думку яких, коли «сторона обвинувачення мусить працювати в обох напрямках», має місце «не класичне обвинувачення, а якась обвинувально-захисна мішанина», що суперечить рівності та змагальності сторін процесу, оскільки сторона захисту «не здійснює пошук обвинувальних доказів».

Наступним елементом засади змагальності сторін є наявність закріплених процесуальних засобів діяльності сторони обвинувачення та сторони захисту. Законодавець не визначає поняття «засоби» та не конкретизує їх. У довідковій літературі «засіб», зокрема, визначається як: Спеціальна дія, що дає можливість зробити щось, досягти чого-небудь; спосіб; Те, що служить знаряддям в якійсь діяльності, справі; Механізми або пристрої, що необхідні для виконання якоїсь роботи. Засоби діяльності сторони захисту у кримінальному провадженні потрібно розглядати в контексті мети її процесуальної діяльності, а її КПК у частині першій статті 47 тлумачить як забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Таким чином, засоби діяльності сторони захисту — це процесуальні інструменти (права та обов'язки), застосування яких створює передумови для спростування підозри чи обвинувачення або ж пом'якшення чи виключення кримінальної відповідальності підозрюваного, обвинуваченого. Досягнути цієї мети можна лише через участь захисту у процесі доказування, тобто у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (стаття 91 КПК). Тому вважаємо обґрунтованою позицію М. А. Маркуш, згідно якої «вирішальну роль для забезпечення реалізації принципу змагальності в кримінальному процесі має обсяг і співвідношення прав сторін». У цьому сенсі КПК частково повторює КПК 1960 року, але надає стороні захисту нових повноважень. Так, згідно частини третьої статті 93 КПК, сторона захисту, потерпілий може вимагати та отримати від відповідних суб'єктів речі, копії документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також здійснювати інші дії, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Як випливає зі статті 220 КПК, процесуальною формою ініціювання стороною захисту проведення слідчих дій є заява відповідного клопотання, проте такі клопотання не є обов'язковими для задоволення слідчим чи прокурором. Обґрунтованим є зауваження С. І. Яковенка, що можливості сторони обвинувачення і захисту не є пропорційними, а надання захисту вищеперелічених можливостей «не може компенсувати можливості проведення слідчих (розшукових) дій». Більш категоричним є О. В. Баганець, який взагалі вважає, що право сторони захисту на проведення власного розслідування, як і засада змагальності сторін, є декларативним.

Сторона захисту може самостійно на договірних засадах залучити експерта для проведення експертизи, проте у випадку фінансової неможливості зробити це, їй залишається лише на підставі частини першої статті 244 КПК звернутися із клопотанням до слідчого чи прокурора, а у разі відмови — до слідчого судді.

КПК, як і КПК 1960 року, надає право проводити допити свідків, потерпілих лише стороні обвинувачення. Сторона захисту може лише отримати від учасників кримінального провадження та інших осіб пояснення, які однозначно не визнаються джерелом доказів (частина восьма статті 95 КПК), та й то лише за їхньою згодою, тоді як слідчому свідок під примусом кримінальної відповідальності зобов'язаний давати показання (частина третя статті 224 КПК).

Як вже зазначалося, сторона захисту також уповноважена на вчинення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. КПК не конкретизує ці дії та не встановлює порядку їх проведення, а тому, виходячи зі статті 86 КПК, докази, одержані цим шляхом, можуть бути визнані недопустимими, навіть за умови, що вони виправдовують чи пом'якшують становище обвинуваченого.

Також сторона захисту, потерпілий, згідно частини першої статті 221 КПК, може бути обмежена у праві на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його закінчення, якщо ознайомлення із ними може зашкодити досудовому розслідуванню. Важливо підкреслити, що підстава для відмови носить оцінний характер, а тому надає можливість слідчому та прокурору продовжувати практику, яка існувала за КПК 1960 року, коли матеріали кримінальної справи надавалися стороні захисту лише при оголошенні про закінчення досудового слідства. Навряд чи можна визнати проявом рівноправності сторін на участь у доказуванні як складової змагальності ситуацію коли сторона обвинувачення володіє усім доказовим матеріалом у справі, а захисту залишається хіба що здогадуватися про нього. В контексті викладеного слід погодитися із В. В. Сердюком, який, спираючись на ст.22 КПК, наголосив, що можливості сторін досудового провадження різні, оскільки «в ролі обвинувачення завжди виступає держава, тоді як у ролі захисника виступає адвокат», тому змагальність повністю проявляється лише в судовому процесі.

Враховуючи, що слідчий, прокурор і надалі володіють значно ширшим обсягом повноважень, що дає їм змогу контролювати та визначати спрямованість провадження, у літературі відзначається, що саме утвердженню рівноправності сторін повинен сприяти слідчий суддя.

Засада змагальності сторін, окрім проаналізованих двох, включає ще два взаємопов'язані елементи: наявність та чітке відокремлення функцій державного обвинувачення, захисту та судового розгляду та наявність об'єктивного та неупередженого суду. Частково це випливає з попереднього аспекту засади змагальності, що передбачає наявність двох самостійних сторін провадження, чим і пояснюється потреба у ще одному незаінтересованому суб'єкті, покликаному вирішити кримінально-правовий спір по суті. Слід звернути увагу, що суд виконує не просто функцію вирішення справи по суті, а функцію судового розгляду, що є ширшою, бо включає ще обов'язок суду створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків. Відповідні функції суду відображені у частині першій статті 321 КПК. Так, головуючий спрямовує судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження. Можна зробити висновок, що йдеться про обставини, які як доказують вину, так і виправдовують обвинуваченого (підсудного). Видається, що й суд при своїй об'єктивності та неупередженості повинен забезпечити, щоб жоден невинуватий не був засуджений, оскільки засудити чи виправдати є виключною компетенцією суду. В. Т. Нор підкреслив, що «активність суду у встановленні дійсних обставин справи є необхідним елементом самої змагальності сторін», оскільки дає змогу перевірити подані сторонами докази шляхом одержання нових доказів в результаті проведення судово-слідчих дій та ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення, оскільки, як слушно зазначив вчений, завдання суду не полягає у простому розв'язанні спору між стороною обвинувачення і стороною захисту, а суд повинен «правильно (законно), обґрунтовано (на підставі перевірених доказів) і справедливо вирішити справу, що неможливо досягти без встановлення істини у справі». Інші науковці також пов'язують змагальність саме із активним судом.

Змагальність сторін у міжнародно-правових актах, а також її закріплення у національному законодавсті України